司法调解与亚洲当事人

上一期专栏（《商法》第11辑第3期文章《法庭中的文化因素》）谈到，过去十年跨境贸易与投资活动暴增带来的其中一个影响是，在一些国家，比如澳大利亚，法院审理的当事人均来自外国的商业纠纷案件随之增加。本期专栏则聚焦另一纠纷解决机制——司法调解——尤其是涉及亚洲当事人的纠纷的司法调解。有关一般司法调解机制的讨论，可参阅《商法》第9辑第8期文章《司法调解》。

轶事一则

笔者最近与一位来墨尔本大学法学院访学的司法人员交流。他来自亚洲某法域，在家事法法庭工作，来澳访学的目的是学习这里的调解方式，特别是对离婚和子女抚养权纠纷的调解。当我问起他澳大利亚与他所在法域两地的调解方式之间最大的不同点是什么，他答曰，在他所在的法域，调解员会与各方当事人单独沟通，而不是把双方当事人拉到桌上协商谈判。至于原因，他说，因为调解和诉讼一样，被认为是一项零和游戏，亦即，总有一方是赢家，一方是输家。并且，双方走到了求助纠纷解决机制这一步，就说明双方的关系已破裂，无法挽回，将双方拉到同一桌上协商的风险很高，容易适得其反。

这则小故事揭示了传统“西方”的调解方式往往与亚洲语境下的调解和争议解决所依据的前提和范式存在显著差异。

司法调解

在过去十多年间，调解已成为澳大利亚民事诉讼程序不可分割的一部分。这从维多利亚州最高法院网站的一段话可窥见一斑：

“司法调解的目的不限于达成和解。这也许是调解的主要目的，但即便无法达成合解，司法调解依然可以协助双方理解各自的论据，解决程序中的某一部分问题，缩小庭审争论点范围，解决中间纠纷，对诉讼如何展开达成协议。”

根据维多利亚州《2010年民事诉讼法》第66条，最高法院有权将诉讼提交司法调解。提交的案件通常具有各种特征，包括一方或多方当事人资源有限，或者“存在其他方面的因素，使司法调解有利于正义的伸张”。

法庭可命令开展司法调解或私下调解，前者由助理法官或法庭事务官担任调解员，后者不由法庭工作人员担任调解员。

法庭可在纠纷期间的任何时间命令双方调解，即使有一方或多方当事人告诉法官他们不想参加调解。调解必须由所有当事人或获全权委托处理诉讼事宜的代表参加。

迄今为止，调解已被证明是解决纠纷的有效方式，如果没有调解，许多纠纷都需要法庭判决来划上句号。但是坊间证据表明，在涉及亚洲当事人的纠纷上，或者为了避免一概而论，更准确地说法是，在部分当事人有亚洲背景的情况下，调解却不那么奏效。

关于涉及亚洲当事人（或部分当事人有亚洲背景）的调解，反馈如下：

• 通常存在语言障碍，需要翻译；
• 海外当事人通常聘请澳大利亚代表，但这些代表的谈判授权有限；
• 害怕“丢脸”严重阻碍谈判：因为怕被周围的人看不起，总是不愿意第一个“出价”或让步；
• 有时候单纯是启动诉讼这件事就会被认为破坏关系，这也是商业谈判的一个障碍；以及
• 当事人诉诸谈判，并非经过风险评估，而单纯是参考他们愿意出价多少解决纠纷。

此外，当事人通常不愿意就法律问题商谈，不熟悉澳大利亚的法律制度和法律程序，而他们的律师也不愿意或没能力质疑当事人的思维，或给出可行的和解条款建议。

要理解涉“亚”调解不顺利的原因，应先了解调解的不同方式和对调解的不同理解。

本专栏曾有一期文章（见《商法》第9辑第8期《司法调解》）提到，“中立”或“促进型”调解和“评估型”调解是不同的调解方式。

在“促进型”调解中，调解员是中立的角色，更着重于促进双方的谈判，而不是积极地向当事人提出各种策略供他们考虑。因此，调解员通常是当事人都不熟识的独立人士。

但在“评估型”调解中，调解员会评估案件的法律问题，为解决纠纷，积极地提出各种策略供当事人考虑，另外，调解员通常是当事人信任的人士。

许多亚洲法域采用的传统调解方式大体上都是评估型调解。

那么，如何能让涉“亚”调解更有效呢？不妨先来看看不同法域都有哪些不同的调解规则和流程。例如，在一些亚洲法域，包括中国内地，审理案件的法官同时也是调解员。采取这种调解方式的不止中国内地，也包括含德国在内的一些大陆法系国家。

但普通法系国家和地区一直很排斥这种做法。主要的理由是，担任过调解员的法官就不再是不偏不倚的中立人士，而一旦调解不成功，法官还要继续审判案件。这是因为法官在调解过程中已经聆听了一方或双方当事人的“招认”，期待法官能够在审理案件时忽视偏见性证据显然不现实。

而来自亚洲法域的当事人已经习惯“评估型”调解，通常很难区分诉讼和“促进型”调解。无论是诉讼还是调解，都有司法官员在场，流程清晰正式。

在双方当事人已经“撕破脸面”的情况下，基于前面我与亚洲司法人员谈话中提到的原因，西方中立式的调解已不大管用。

可能的解法

有什么方法能够提高涉“亚“调解的有效性呢？

答案其实并无太多意外。首先，众所周知，对司法官员、调解员和从业人员进行培训对提高他们的认知和技能非常重要。

其次，为当事人提供更多关于法律制度和法律程序的知识，尤其在审前管理中，这项工作大有裨益。去年，澳大利亚联邦巡回和家庭法院推出以12种语言制作的系列视频，来帮助大家理解移民相关的法律制度和法律程序，就是一个值得借鉴的例子。

第三，同样关乎普及大众认知，如果调解明明有益，却不那么吸引纠纷当事人，那就让诉讼看起来不那么吸引人，这或许也是一个办法。提高大众对诉讼的认识，让他们更清醒地认识到诉讼的现实情况、挑战和成本。

最后，更有效地利用翻译的角色。法庭是否有权命令为调解员单独指定一位翻译？墨尔本的一位从业人员曾对我说：“调解员必须发出自己的声音，这是调解员权力的来源。如果调解员与当事人律师共用一个翻译，那么他们‘自己’的声音就会丢失。让律师担任非正式翻译就更不可行了，因为律师可能有意无意地过滤掉调解员的真实表达。”

总之，随着澳大利亚等法域涉及亚洲当事人的纠纷越来越多，吸收其他法域的经验、强化调解作为一种纠纷解决机制的作用，已经变得越来越重要。

本文改编自作者近期在新西兰亚洲律师协会主办的活动中发表的一篇论文。该活动的主题是“以和解化解涉‘亚’诉讼”。