中国长期以来倾向于用调解这一机制来解决争议。近几十年中，调解在大陆法系和英美法系都越来越普遍。（关于就调解[mediation]及其词源的讨论，请参见《商法》第2辑第9期：“调解”一词的英译。）
本文论述了司法程序中进行调解时会产生的问题，并对几个相关问题进行了探讨：现任法官是否应该担任调解人？如果应该，法官是否可以在其审理的案件中同时担任调解人？类似的问题也存在于仲裁制度中。本文从中国大陆的情况着手，进而讨论了该问题在大陆法系和英美法系的情况。
中国大陆
在中国，调解制度在诉讼程序中取得了巨大的成功。根据数据，法院受理的大部分案件最终是通过调解解决的。因此在中国大陆，调解在案件管理和争议解决方面已成为一个非常有效的制度。通过调解来解决民事案件的法律根据可以参见《中华人民共国民事诉讼法（2017年修订）》（见引文1）。
引文一 Citation 1
中国民事诉讼法
第九十三条
人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，
进行调解。
第九十四条
人民法院进行调解，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持，并尽可能就地进行。
PRC Civil Procedure Law
Article 93
When trying civil cases, a people’s court shall, in accordance with the principle of the free will of the parties, conduct mediation on the basis of clear facts and by distinguishing between right and wrong.
Article 94
When a people’s court conducts mediation, mediation may be conducted by one judge or by the collegial bench, and mediation shall be conducted in situ to the extent possible.
此外，最高人民法院也就司法调解发布了指导意见。最新的指导意见包含在2010年《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》的通知中。该通知强调了社会和谐在争议解决中的重要性。
通知的第2条要求中国法院在诉讼前后各个阶段，都将调解作为首要选择。通知的第3条规定，法庭在处理案件过程中，首先要考虑用调解方式处理。对于有调解可能的，要尽最大可能促成调解。第11条规定，调解人可以由当事人共同选定，也可以经双方当事人同意，由人民法院指定。
值得注意的是，2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第67条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。相应地，担任调解人的审判员必须对调解过程中讨论的事项予以保密。
中国的大多数案件中，审判员在其审理的案件中也同时扮演调解人的角色。并且，在担任调解人时，审判员常采取评估型调解的方式。进行评估型调解的审判员会对案件中的法律问题进行评估，并主动向当事人提供争议解决的策略。
与此相反，采用辅助型调解的调解人则扮演一个中立的角色，将注意力更多放在促进当事人之间的沟通上，而非主动向当事人提供解决策略。在英语中，前一种方式被称为“conciliation”，而后者被称为“mediation”。（针对mediation和conciliation的区别，请参见《商法》第2辑第9期：“调解”一词的英译。）
You must be a
subscribersubscribersubscribersubscriber
to read this content, please
subscribesubscribesubscribesubscribe
today.
For group subscribers, please click here to access.
Interested in group subscription? Please contact us.
你需要登录去解锁本文内容。欢迎注册账号。如果想阅读月刊所有文章，欢迎成为我们的订阅会员成为我们的订阅会员。
Andrew Godwin
葛安德以前是年利达律师事务所上海代表处合伙人，现在墨尔本法学院教授法律，担任该法学院亚洲法研究中心的副主任。葛安德的著作《商法词汇：法律概念的翻译和诠释》重新汇编了其在本刊“商法词汇”专栏撰写的所有文章。该书由Vantage Asia出版。如欲订购，请即登录 law.asia
