投资仲裁中的证人保护：临时措施申请

在国际投资仲裁实践中，投资者主张东道国政府恐吓证人的情况并不罕见。投资者通常向仲裁庭申请采取临时措施，以确保证人免受东道国的干扰。本文探讨了仲裁庭在面对该临时措施申请时的考虑因素和标准。

证人恐吓

证人恐吓是指通过威胁或诱导来阻止证人或潜在证人提供证据，或是说服他们向仲裁庭提供虚假证据。例如，在Riahi诉Iran一案中，投资者指出其潜在证人因受伊朗政府相关人员的恐吓和胁迫，提供了有利于政府的不实证言。所指控的骚扰措施包括没收财产、解雇工作、阻止其将子女送去学校等。再如，在Gerald International Limited诉Sierra Leone一案中，在投资者提起投资仲裁之后，政府以涉嫌煽动暴乱为由将作为潜在证人的当地子公司的七名员工逮捕。

临时措施的申请条件

在证人受到恐吓的情况下，投资者往往会向仲裁庭提出临时措施申请以保护证人免受东道国的干扰、确保仲裁程序公正顺利地进行。实践中，仲裁庭通常认为授予临时措施需满足以下条件：

• 符合表面管辖权（prima facie jurisdiction）;
• 具有紧迫性;
• 措施是为了防止不可挽回的损害所必需的;
• 发布临时措施符合比例原则。

其中，第三项与第四项条件是仲裁庭考虑的重点。例如，在Ipek诉Turkey一案中，投资者向仲裁庭提起临时措施申请，要求东道国暂停对其潜在证人的刑事诉讼程序并避免其进一步对其他目标个体提起刑事指控。仲裁庭在评估该项请求时指出，“为了防止不可挽回的损害”是指对请求方有实质性风险或严重或重大损害，而不是字面意义上的不可挽回的损害。此外，仲裁庭还指出，必须在争议双方的善意义务及不加剧争端的目标之间取得平衡，同时尽量减少对国家行使公共利益权利的干预。

在考虑了案件的具体情况后，包括东道国对关键证人的母亲、姐妹及妻子的刑事指控，以及对一系列希望在本仲裁中作证或拥有相关证据的人员的刑事指控，东道国可能在本仲裁中使用其在国内刑事程序中所获得的证据等，仲裁庭认为，国内刑事程序的进行很有可能会对投资者在投资仲裁中公平地呈现其案件带来不利影响，因此指示土耳其暂停当地刑事程序并避免对目标个体提起刑事诉讼。仲裁庭补充道，这项临时措施只是暂停了国内的诉讼程序，且东道国仍可以对目标个体之外的人员提起刑事程序。

应当注意的是，临时措施申请的门槛较高，需要投资者提供充足的证据证明东道国实施了可能干扰证人的行为，且该行为会对投资仲裁程序的公正性造成一定的影响。目前，授予临时措施的案件基本上都与东道国国内采取刑事措施相关。例如，在Quiborax诉Bolivia一案中，仲裁庭考虑到刑事程序对潜在证人的可能影响，决定东道国应暂停国内刑事程序；在Lao Holdings诉Lao一案中，仲裁庭发现相关刑事调查“直接针对仲裁中涉及的人员和问题”，这将“极大地干扰原告对其案件的准备和呈现”，因此决定暂停刑事程序。

在诸多案例中，仲裁庭基于证据不足这一原因拒绝授予临时措施。例如，在Odyssey Marine Exploration诉Mexico一案中，美国奥德赛海洋探索公司指控墨西哥出于政治原因拒绝授予其行使一个大型磷酸盐矿床50年特许开采权所必需的环境许可。在该案中，投资者提出了临时措施的申请，声称墨西哥对其两名前政府雇员（即证人）展开了恐吓与诽谤行动，包括一名证人的母亲接到一通匿名电话，要求该证人不要作证反对墨西哥；来自同事的警告等等。仲裁庭拒绝了投资者临时措施的申请，认为匿名电话不足以证明墨西哥是威胁证人的幕后黑手。

证人保护临时措施申请的门槛较高，其成功与否往往取决于案件的具体事实以及投资者能否充分证明证人面临的风险和东道国行为对仲裁公正性的挑战。面对投资者的临时措施申请，仲裁庭通过综合考虑多种因素，力求在保护证人安全、维护仲裁程序的公正性以及尊重国家行使公共利益的权利之间取得平衡。

汇仲北京办公室管理合伙人杨雪瑜、律师党宏伟