《刑法》新修正草案对民营企业高管的影响

《刑法修正案（十二）（草案）》（下称《草案》）的征求意见稿于2023年7月26日发布。我们关注到民营企业高管等员工可能因此成为一些罪名下的犯罪主体。

按照全国人大发布的《草案》说明，这次修改刑法，增加民营企业内部人员故意背信损害企业利益的相关犯罪，将进一步加强平等保护，为民营企业有效预防、惩治内部腐败犯罪提供法律手段，积极回应企业家关切。

具体修订

上述变化体现在《刑法》的第一百六十五、一百六十六和一百六十九条中。

原《刑法》第一百六十五条规定：“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”本次《草案》中增设第二款：“其他公司、企业的董事、经理有前款行为的，依照前款的规定处罚。”

第一百六十六条规定：“国有公司、 企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；（二）以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；（三）向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。” 《草案》中增设第二款：“其他公司、企业的工作人员有前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。”

第一百六十九条规定：“国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。”《草案》亦增设第二款：“其他公司、企业直接负责的主管人员有前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的,依照前款的规定处罚。”

由此可见，《草案》旨在将现行对“国有公司、企业”等相关人员适用的犯罪扩展到民营企业。

修订依据

中国《公司法》第一百四十七条规定，董事、监事和高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。《公司法》第一百四十八条还列举了董事和高级管理人员不得从事的违反忠实义务的行为。考虑到背信行为的表现形式复杂、隐蔽、多变的特点，《公司法》第一百八十四条的最后一项设置了一个兜底条款，规定所有违反了忠实义务的行为都是《公司法》所禁止的。

上述三个罪名针对的是企业员工严重的背信行为，规定于《刑法》的“妨害对公司、企业的管理秩序罪”一节中，但目前这些罪名的犯罪主体都仅限于国有企业的人员。中国《公司法》平等适用于国有企业与民营企业等各种所有制的公司，所以民营企业的董事、监事和高级管理人员对企业负有的忠实义务与国企董监高的法定忠实义务并无本质差别。如果仅认为国企员工的严重背信行为应当苛以刑事罪责，而对民企员工同样的背信行为不予以刑事追责，显然有违法律平等保护各种所有制资产的原则，也有忽略保护民营企业家和私人股东权益之嫌。况且，很多民营企业也已经成为股票公开发行上市的公众公司，涉及众多投资人的权益，所以，民营企业员工的背信行为造成的社会危害性同样严重。因此，民营企业内部人员具有上述行为，故意损害民营企业利益，造成重大损失的，也要追究刑事责任。

潜在影响

如果《草案》通过，非法经营同类营业罪的犯罪主体可以是民营企业的董事或者经理。从目前的司法实践来看，刑法意义上的“经理”包括公司的总经理和副经理。我们认为，未来民营企业的董事长、副董事长、执行董事、董事、总经理、副总经理都可能成为非法经营同类营业罪的犯罪主体。

对于为亲友非法牟利罪，或者徇私舞弊低价折股、出售企业资产罪的主体，则可以是享有职务便利的任何员工，不限于董事或者高级管理人员。

民营企业以及其董事、高级管理人员应当慎重、严肃地看待本次刑法修订，加强法律风险意识，完善公司治理体系。

志霖律师事务所高级合伙人谢阳