投资人董事的主要风险场景及防范建议

作者: 陈欢和姚广桂,安杰世泽律师事务所
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投融资项目中,投资人往往会争取向被投企业委派董事,以在一定程度上保证自身话语权。鉴于董事对公司负有忠实义务和勤勉义务等特定法律义务,因此可能面临未能适当履职的法律风险。本文拟就公司董事,尤其是投资人董事涉及的主要风险场景及防范建议进行讨论。

问:董事如何防范利益冲突和竞业限制方面的风险?

Chen Huan
陈欢
合伙人
安杰世泽律师事务所

答:如董事未经股东会或董事会适当批准,利用职权谋取公司的商业机会而导致利益冲突,或经营公司同类业务,违反竞业限制,则其所得收入应归公司所有。如果投资人委派的董事同时在其他同行业被投企业持股或兼职,则存在被认定为利益冲突或违反竞业限制的风险。

监管口径方面,上市规则要求发行人披露董事的兼职情况,以及该董事与发行人及其业务相关的对外投资,包括利益冲突解决情况。根据相关上市案例,投资人董事在其他被投企业兼职的情形较为常见。若兼职较多或其他被投企业为同业公司,则可能引起问询,监管部门可接受的解释口径如下:

  1. 投资人向被投企业委派的董事主要是为享有知情权,并不直接参与其日常经营管理;
  2. 该董事已出席发行人历次董事会会议,在外兼职不影响其在发行人勤勉履职;
  3. 兼职企业与发行人无交易或资金往来且不存在利益冲突,且发行人已建立和执行利益冲突防范机制等。

我们建议:

  1. 在投资文件中披露投资人董事的对外持股及兼职情况,并约定豁免条款,同时投资人董事应避免参与被投企业的日常经营管理;
  2. 投资人董事应就其新增的持股及兼职情况,及时获得公司股东会或董事会批准;
  3. 投资人董事应通过参会及表决等勤勉履职,针对关联事项回避表决,避免向公司竞争对手披露公司的商业机会或其他保密信息。

问:董事如何防范信息披露方面的风险?

Yao Guanggui
姚广桂
律师
安杰世泽律师事务所

答:上市公司董事作为信息披露义务人之一,应保证上市公司披露的信息真实、准确、完整,否则可能被采取监管措施或处以行政处罚,还可能产生民事或刑事责任。若作为上市公司的被投企业存在信息披露违法行为、信息披露重大事件的虚假记载、误导性陈述、重大遗漏、不正当披露,董事可能因此被追责。

监管口径方面,一旦上市公司被认定存在信息披露违法行为,其董事除非能够举证其已履行勤勉尽责义务,否则难以免责。尤其需要注意以下几种情况:

  1. 董事未能持续了解或调查核实情况或未发现本应发现的异常,不能仅因其已参加董事会或就相关事项提出询问而免责;
  2. 董事在无法保证拟披露信息真实、完整、准确时,在相关文件上签字或投赞成票的,不能仅因其已内部做出不保证声明或行使异议权而免责
  3. 董事不能因主张其无职业背景、不参与公司日常经营管理或信赖专业机构意见等当然免责。

我们建议:

  1. 上市公司董事应积极了解公司的经营状况,并对披露信息进行合理的调查核实;
  2. 董事在发现或怀疑公司涉嫌信息披露违法时,应积极行使异议权,就相关披露投反对票并避免在决议上签字。

问:董事如何防范公司经营管理方面的常见风险?

答:公司经营管理方面常见的风险场景包括

  1. 公司违法。公司实施商业贿赂、洗钱、虚开发票等违法犯罪行为时,如果董事存在直接或间接故意,如批准或授意、明知或应知却放任或默许相关违法行为,可能会被追责;
  2. 日常决策。公司董事未尽勤勉义务而导致经营决策失误的,可能需要对该决策给公司造成的损失承担相应责任;
  3. 否决权的行使。投资人董事为投资人利益,而非为公司利益行使否决权时,存在违反忠实义务的风险。例如,因避免投资人股权被稀释而否决后续融资,或为选任投资人关联券商而否决其他券商。

我们建议:

  1. 发现或怀疑公司涉嫌违法犯罪行为时,董事应进行合理的调查核实并采取积极行动,如避免在相关决议或文件中签字,以阻止或反对相关行为的实施;
  2. 董事应保证董事会出勤率,就专业审议事项征求外部顾问建议;
  3. 投资人董事针对关联事项应回避表决,合理行使否决权。

问:是否还有其他的董事风险防范建议?

答:在投资文件中约定董事免责条款,明确公司应免除或负责赔偿投资人董事因行使其职责而对第三方承担的赔偿或其他民事责任;但该董事存在违法、重大渎职或欺诈的除外。此外,投资人亦可要求被投企业购买董事责任保险。

安杰世泽律师事务所合伙人陈欢、律师姚广桂

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