反客为主

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国际市场日益复杂,制裁已然成为一种常态。在君正物流首席合规官兼法务部总经理徐婕和瀛泰律师事务所上海合伙人王雁眼中,面对国际制裁的中国企业不必轻言放弃,而应了解所有可行的应对方案,并主动反击

济制裁已经成为各国实现外交政策和国家安全目标的通用工具。这一趋势在各国处理俄乌战争的过程中体现得淋漓尽致。西方势力,包括欧盟、美国和英国都对俄罗斯实施了一系列制裁政策。

制裁主要针对该国的实体、企业、国民、船舶和飞机,以及有上述个人和组织参与的关系网内的商业活动。具体的制裁措施因国家和地区而异,但大体可分为以下几类:

  • 在制裁名单上列出具体的个人、实体、船舶和飞机。例如,美国特别指定国民及资产封锁人员名单(SDN名单)上就写明了俄罗斯总统普京、俄罗斯寡头和俄罗斯银行;
  • 禁止或限制进出口关键产业(如能源及/或军工产业)的商品,以及来自有争议地区(如卢甘斯克人民共和国)的产品;
  • 对融资和进入资本市场实施限制性措施,如禁用SWIFT,及对投资、代理商行或应付款账户(PTA)的禁令;以及
  • 其他限制性措施,如边境控制,及禁止提供会计和咨询服务。
Judith Xu, Junzheng Logistics
Judith Xu

根据全球制裁跟踪数据库Castellum.ai的数据,截止到2022年3月,俄罗斯超越伊朗和朝鲜,成为受制裁次数最多的国家。制裁不仅严重影响俄罗斯的经济,尤其是油气行业,也对全球市场带来广泛冲击。

制裁也对中国企业产生了显著影响,因为他们与美国的主要制裁对像,如俄罗斯和伊朗,有着紧密的经济和贸易联系。

根据中国海关总署于2023年1月13日发布的最新数据,2022年,中俄之间的贸易额增长了34.3%,达到了1.28万亿人民币(约1903亿美元),创历史新高。2022年,中国对俄罗斯商品出口额达761亿美元,相比2021年增长了12.8%。而俄罗斯对中国商品出口额增长了43.4%,达1141亿美元。

美国近年来对与美国制裁实体有商业交易和活动的非美国企业的制裁措施不断加码,充分发挥制裁措施的长臂效应。与此同时,在全球经济一体化背景下,中国企业不可避免地与美国利益捆绑。这就导致中国企业很容易被监察到违反美国经济限制性措施、法律和法规,成为制裁的受害者。

OFAC和SDN名单

所谓“知己知彼,百战不殆”。中国企业要想减轻制裁带来的风险,避免被指控违法,务必要先了解制裁措施的机制和影响。

Vicky Wang, Wintell & Co
Vicky Wang

美国财政部下属外国资产管制办公室(OFAC)负责管理和执行基于美国外交政策和国家安全目标的经济和贸易制裁措施。OFAC的另一个职能是颁发豁免许可证,允许符合条件的交易继续进行,不受制裁制约。OFAC管理的制裁名单中,最重要也最广为人知的就是SDN名单,列入了被视为威胁美国国家安全或外交政策的个人、公司和组织。

在确定SDN名单时,OFAC依赖于美国政府机构、外国政府、联合国专家组和开源报告的信息。OFAC通常会开展全面的调查,包括核验所有已知信息,调查的结果和结论也会记入正式的证据备忘录中。所有能够证明相关人士符合制裁主管机关规定的一个或多个标准的证据都会记入备忘录中。在OFAC作出最终决策前,美国财政部、司法部、州和其他美国机构将在必要时对提议名单和措施进行审核。

一旦被列入SDN名单,将面临严重的法律后果,主要包括:

  • 名单内个人或实体的所有财产或财产权益,在美国管辖范围内的,或之后进入美国管辖范围的,或被美国人士占有或控制的,将被封锁;
  • 禁止美国人士或在美国境内对封锁财产或财产权益进行任何交易,包括但不限于向名单上的个人或实体,或以其为受益方提供任何资金、商品或服务,或接受这些个人或实体提供的任何资金、商品或服务;
  • 禁止美国人士或在美国境内实施任何规避或逃避禁令,或有规避或逃避禁令目的的交易,或有违反禁令意图的任何交易。禁止谋划违反禁令;以及
  • 违反禁令的,可能面临民事和刑事处罚。

对于封锁人士的界定,OFAC采取“50%”规则,即由一个或多个封锁人直接或间接拥有合计50%或以上权益的实体也被视为封锁人。该实体的财产和财产权益也被封锁,不论该实体本身是否被列入行政命令的附录或OFAC的SDN名单中。

除非获得OFAC授权,否则美国人士不得与该实体做交易。在OFAC的某些制裁项目中(如对古巴和伊朗的制裁),财产和财产权益被封锁的实体类别更广泛。

对美国人士而言,如果拟交易对象是非封锁人,由一个或多个封锁人拥有低于50%的重要所有权权益,或者由一个或多个封锁人以非多数所有权权益控制,那么,建议对该交易谨慎,因为这类实体未来很可能被OFAC列入名单,或成为OFAC执法对象。此外,美国人士不得直接或间接向封锁人购买商品、服务或技术,或与之交易。

值得一提的是,OFAC对美国人士的定义非常广泛。根据美国《联邦法规》第560.314条的规定,美国人士指:

“任何美国公民、永久居留外国人、在美国法律下成立或在美国境内的任何管辖区的法律下成立的实体(包括外国分支机构),或任何在美国境内的人。”

此外,美国人士很容易在无意间违反关于“提供便利”的禁令。“提供便利”的范围广泛,指对被禁止的交易提供任何协助和支持。如果某项交易由非美国人士操作,而该项交易如果由美国人士操作,将会被制裁禁止,那么美国人士就不得为该项交易“提供便利”。

但考虑到大部分美元电汇都通过美国银行清算,名列SDN人士或受制裁国家的美元收汇款很可能构成提供便利。因此,有美国业务网的许多非美国公司都采取保守立场,将自己假设为美国人士行事。这导致了很多国际巨头的过度合规现象,当面对潜在的单方面制裁时,这些企业被迫采取极端措施来降低法律、商业和合规风险。

中国企业如何应对?

被动接受,关停业务。面对美国经济制裁带来的风险,中国企业有几个可选应对方案。很可惜的是,中国企业最常用的方案是被动接受,即受制裁的实体接受制裁,关停受影响的业务。

这背后的重要原因之一是中国企业通常将美国制裁视为“死刑”,认为这些制裁都是终局决定,后果严重,没有补救机会。此外,中国企业几乎不了解有哪些补救措施供他们考虑。这个趋势引人担忧,因为其影响不仅涉及相关的中国企业,也会波及整个国民经济。

申请从名单中移除。每年,OFAC都会在经过充分的审核后将数百名个人和实体从SDN名单中移除。移除的理由各异,包括SDN的行为发生变化或SDN死亡、列入名单的原由不复存在,或者列入名单是由于身份错误。

2017年4月20日,OFAC发布了申请移出SDN名单的常见问题,更进一步明确OFAC能够增加SDN主体,同时也愿意根据法律从SDN名单中移除这些主体,这正是OFAC制裁有如此大影响力和权威的原因。制裁的最终目的不是惩罚,而是改善行为。

但是,移除过程耗时费力、手续繁多,还须提交大量证明文件。此外,需注意的是,移除决策权在OFAC和美国当局手中,无法保证移除申请一定成功。即使如此,对于被错列入SDN名单的个人和企业而言,申请移除仍是一个值得探索的方案,只是务须注意潜在的风险和挑战。

继大连中远海运油运在2020年1月成功除出SDN名单后,君正物流成为首个成功移出名单的中国私营企业。公司采取主动措施,利用法律规则捍卫自己在美国制裁中的合法利益,为面临相似困境的其他中国企业开创了一个先例。

2020年3月,美国国务院宣布依据第13846号行政令对九家实体和三名个人实施制裁。君正物流的两家子公司被列入SDN名单。君正是中国最大的化学品船运公司,业务遍布全球,对旗下两家子公司的制裁势必对其在国际市场上的商业运营和发展产生严重影响。不过,公司没有“坐以待毙”,而是主动向OFAC提交移除申请,最终成功将两家子公司移出SDN名单。

这是近年来为数不多获得全面解除美国经济制裁,没有支付任何罚款,也不受制于任何后续条件的中国企业。这个案例的成功证明了合理、主动的法律措施的有效性,同时也说明企业在面对这种困境时应当果断、坚持。

起诉OFAC。另一个方案是起诉OFAC。这无疑是一个相对罕见而大胆的举动。从公开资料来看,截止目前,还没有中国企业对OFAC提起诉讼。不过,埃克森美孚确立了一个胜诉判例。

2017年7月20日,OFAC称埃克森美孚“罔顾”乌克兰相关制裁条例,对其处以罚款,起因是该公司于2014年5月与俄罗斯石油公司Rosneft签订合同。在OFAC宣布罚款几天后,埃克森美孚在德克萨斯州北区联邦地区法院起诉美国财政部长和OFAC主任。在诉讼中,埃克森美孚称OFAC的行为在美国《行政程序法》下是“违法的”,未向公司发出“合理通知”,违反了美国宪法第五修正案。12月31日,地区法院判定埃克森美孚胜诉,撤销OFAC对公司的200万美元罚款。

但也有败诉判例。在最近一个引人注目的案件中,俄罗斯商业大亨Oleg Deripaska诉请撤销OFAC制裁的案件,但哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院驳回了他的上诉。

总体而言,与其消极等待,不如争取主动权。衡量所有可选方案,评估潜在结果,采取法律措施才是上策。

建立合规系统

世界联系日益紧密,企业和个人的跨境经营比以往任何时候都频繁。这固然创造了大量机会,但风险也随之而来,尤其是国际经济制裁相关的风险。我们强烈建议参与国际市场的中国企业建立一个制裁合规与风险管理系统,监督和减轻相关的风险。

系统的具体细节和要求视乎不同公司的体量、业务类型和交易相关方等因素,但大体上,一个完善的国际合规系统应当至少涵盖以下关键职能:管理承诺、风险评估、内部控制、审计,以及培训和测试。

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