并购过渡期协议:仲裁条款风险点

作者: 乔焕然,天达共和律师事务所
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境资产并购(transnational asset purchase)近年在中国已成为一种较为常见的商事行为。此类交易与股权并购(share purchase)类似,具有交易标的额大、交易结构复杂等特点,且还经常附随一个其他并购交易所罕有的特点:包含并购过渡期。

并购过渡期的产生往往是由于出售方和收购方均希望通过此次交易实现商业模式的调整。为双方的交接安排一个合理的期限,将以便于交易顺利过渡。所以,律师在设计和处理此类交易框架和细节时,不得不非常细致地关注“并购过渡期”这一特殊交易机制,从而设计专门的“过渡期协议”。本文通过一个案例,围绕“过渡期协议”中的仲裁条款,略谈其中可能隐含的两个风险点并提出相应建议。

案情简介:2012年中国A公司与中国B公司签署了一份中英双语版本的《资产并购协议》(asset purchase agreement)。

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乔焕然
天达共和律师事务所合伙人

协议约定A公司销售某产品线给B公司,B公司为此支付价款2.25亿美元;A公司义务项下的一部分产品线位于中国大陆,另一部分位于德国;该合同项下又签署一份《过渡期服务协议》(transitional agreement),约定在为期两年的过渡期内,A公司为B公司提供过渡服务,代理B公司对外采购物料、代加工、代销售,以便促进完成生产线、供应商、员工、客户、知识产权等标的的平稳转移,B公司为此支付费用并承担税负。

在《资产并购协议》中的仲裁条款中,双方约定:“与本协议有关之任何纠纷,均应由中国国际经济贸易仲裁委员会在北京仲裁解决”。在《过渡期服务协议》中,双方约定“如因本协议发生任何纠纷,任何一方均可以将协议提交给位于北京的中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁解决”。协议签署后遇市场下行,B公司从A公司处挖人且拒绝支付交易款项,更严重的是B公司因未对其股东C公司完成业绩对赌目标而遭遇C公司在法院的起诉,导致B公司面临破产危机。此外,在《过渡期服务协议》履行期间,有关位于德国部分的交易标的,A公司与B公司以及C公司三方签署了一份《对账单》,确认:C公司欠A公司与德国部分有关的过渡期所产生的款项5000万美元。

从A公司的角度,笔者认为应关注至少以下两个风险点:

仲裁条款理应版本统一、意思表示明确。本案中,原本双方在《资产并购协议》中已有一个意思表示明确的有效的仲裁条款,但在《过渡期服务协议》中,双方约定的仲裁条款从“均应”变成了“可以”,从而给B公司以口实,也让仲裁庭对于管辖权问题提出了疑问。实际上,本案中B公司于A公司提起仲裁后便向法院提起了要求确认仲裁条款无效的诉讼,其理由正是因为仲裁条款的版本不统一,造成不得不进行有关的法律解释问题。

仲裁条款不仅应覆盖合同签约阶段,也应覆盖合同履约阶段。本案中,虽涉及到跨境因素,但争议解决方式仍应注意前后统一。

根据仲裁法原理,仲裁法管辖权的来源是仲裁协议当事人的约定,从而不存在类似于诉讼程序中的“第三人”制度。所以只要不是仲裁协议项下的当事人,那么仲裁程序就无法管辖。本案中,在解决了前述第一个问题后,在《过渡期服务协议》的签约阶段仲裁将有效地管辖B公司,促使B公司履行付款义务。

但是在履行期间,A公司却与C公司就德国部分的款项签署了《对账单》,将原本应由B公司支付的付款义务转移给了C公司。这就造成了A公司《过渡期服务协议》项下的5000万债权难以通过仲裁程序向B公司求偿,而不得不考虑另行通过诉讼程序向C公司求偿。所以,笔者建议订立的仲裁条款应务必考虑到协议的履行阶段,将协议项下的全流程均纳入仲裁管辖之中,避免节外生枝。

除以上两个仲裁条款中的风险点外,A公司律师在实体法律的操作上仍有诸多需要检讨的地方,比如,可以于事先设计“所有权保留条款”,以“破产别除权”来应对在经济下行区间B公司可能出现的破产危机;再如,针对B公司签约后可能的挖人行为,可以设计“禁止雇佣条款”,且在该条款中明确有关违约金标准,以防止B公司可能的违约动作。总之,跨境资产并购法律服务是个需要律师的高度耐心和细致的系统工程。对其中所涉的仲裁条款,至少应当统一、明确、有效、全面。

作者:天达共和律师事务所合伙人乔焕然

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