上市公司独董制度的困境

自2001年中国证监会颁布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（下称《2001年指导意见》）以来，独董制度已在中国资本市场推行20余年。独董制度的引入对于中国上市公司规范运行具有重要意义，但在制度实施过程中也面临“独董不独”“制度虚设”等质疑。

功能定位

独董制度起源于美国，作为“单一董事会”治理模式的补充，旨在降低股东与公司管理层之间的“委托-代理成本”，发挥内部制衡的作用。但对于中国公司传统的“股东会、董事会、监事会”治理结构而言，独立董事面临与董事会管理职能、监事会监督职能重叠的尴尬局面。从现行规定来看，最新颁布的《上市公司独立董事规则》（下称《独董新规》）与《2001年指导意见》均将独立董事定位于“全面管理+监督”的角色。《独董新规》第22、23条规定，独立董事除了履行上市公司董事的一般职责，还被赋予六项特别职权。可见，中国的独董在职能定位方面全面超越了公司的一般董事，被赋予过高的责任和期望，这本身与其“兼职”身份冲突。

履职困境权责不匹配

从行政执法实践来看，独立董事属于《证券法》第197条所规定的“其他直接责任人员”范畴。根据笔者统计，仅2022年度就超过30名独立董事因上市公司虚假陈述受到证监会及其派出机构的行政处罚。伴随新《证券法》的实施，独立董事不仅将面临数十倍增长的罚款金额，还将面临中国式集体诉讼模式下巨额的民事赔偿。康美案后，资本市场掀起的独董离职潮充分诠释了独立董事的“责任焦虑”，这不单纯源于其所面临的过于沉重的民事、行政乃至刑事责任，更源于独董制度的权责失衡及过于宽泛的权责界定。一方面，独立董事行使职权仍受制于“一股独大”的股东会。现行《公司法》删去了“董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务”的规定，强化了股东会对于董事（包括独立董事）的任意委托权。虽然《2001年指导意见》指出“独立董事任期届满前不得无故被免职”，而该规定在《独董新规》中不见踪影，在现实中上市公司股东大会罢免独立董事的情况时有发生。例如2004年8月，伊利股份股东大会通过罢免独立董事议案。2021年，ST光一控股股东两次提议召开股东大会罢免独立董事，最终该独立董事书面请辞。

另一方面，独立董事权责边界仍不明晰。现行规定对独立董事履职边界的规定仍较为框架性，使业界对于独董履职标准，特别是何种程度的履职才构成“勤勉尽责”、与一般董事的差异充满困惑。在昆明机床信息披露违法违规案中，一名独董获悉上市公司财务舞弊问题后立即辞职并向监管机构报告，但相关处罚文件仍认为“（当事人）未能采取更加积极有效的措施履行职责，预防、发现和阻止信息披露违法行为的发生，未达到勤勉尽责的要求”。监管部门应当充分考虑独立董事的外部性、兼职性，对其与一般董事的职责边界作出差异化规定。

风险与薪酬不匹配

根据2021年中国上市公司治理评价结果，上市公司独立董事的平均报酬仅为八万余元，与独立董事的责任与风险形成巨大落差。

现行制度对独立董事寄予过高的价值期望，而相应的补偿对价和激励机制却付之阙如，很可能导致“劣币驱逐良币效应”的困境，导致爱惜羽毛的专业人士越来越不愿意担任独立董事，不仅会使独董制度的实施效果大打折扣，也会为独董制度发展埋下隐患。

保障与职责不匹配

中国独董制度对独董赋予了全面管理与监督的职责，但未对独董行权予以充分保障，甚至对独董的权利架构缺乏清晰界定。

除薪酬保障较低外，独立董事在上市公司的话语权与其较高的职责要求不相匹配，甚至连基本的知情权都难以保障。在中毅达信息披露违法违规案中，一名独立董事对定期报告投弃权票，理由为“未见相关报告内容，无法发表意见”，但相关处罚文件认为当事人应当“主动调查、获取决策所需要的资料”，“以未见相关报告内容为由投弃权票……其投票行为显属未勤勉尽责”。

完善制度

公司治理体系的构建包含多个方面，独董制度仅是其中一环，公司治理问题系于独立董事一身既不合理，也不现实。笔者认为，回归独董制度削弱“委托-代理成本”的设计初衷，结合中国上市公司股权相对集中的特点，独立董事应定位于缓解上市公司管理层与股东、控股股东与中小股东之间的信息不对称，仅就特定的、可能存在利益冲突的事项发表独立意见，将独董从事无巨细的一般性经营管理中解脱出来。

志霖律师事务所高级顾问于悦