在涉外商事交易合同的拟定过程中，当事人在设计争议解决条款时，不仅会约定仲裁机构、仲裁规则、仲裁地、仲裁协议准据法等仲裁条款元素，也会约定实体准据法。此类合同往往具有明显的商事性和利益的相对性，较少涉及涉外诉讼制度普遍关注的公共利益保护问题，因而商事仲裁庭并无特别理由倾向于适用法院地法，故外国法的适用频率亦较诉讼案件更高。本文将探析外国法的适用和查明在涉外诉讼和仲裁等司法实践中的基本情况。
外国法律的适用
《涉外民事法律关系适用法》（下称《法律适用法》）第十八条规定，“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律”；第四十一条规定，“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。根据前述冲突法规范，外国法律一般由当事人约定加以适用，而仲裁庭亦可通过适用最密切联系原则确定外国法律的适用。
实践中的争议焦点通常在于“当事人是否对适用外国法作出了约定”，以及“最密切联系原则具体指向哪部法律”，特别是如何准确理解当事人的约定。这些争议又衍生出一系列子问题，包括
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- 是否允许当事人以默示的方式对法律适用作出约定；
- 当事人关于适用外国法的约定与单边冲突规范之间的先后关系；
- 约定适用一国法律是否意味着排除了相关国际公约的适用。
根据学术统计，在中国法院2015年至2020年审理的涉外海事诉讼案件中，接近26%的案件认定当事人默示选择了中国法，进而排除了外国法的适用。中国法院直接适用《法律适用法》第四条“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”，以使涉外合同适用中国法律的情况亦屡见不鲜。此外，直到最高院于2019年发布第107号指导案例，才确立当事人关于法律适用的约定不构成对国际公约的排除。
因此，涉外商事交易主体应对外国法的适用作出准确、清楚、完整的约定，以避免因约定不清而在案件审理过程中无法适用外国法；同时，在涉及争议解决条款时应尽量选择商事仲裁，以最大程度保障当事人的订约意图得以实现。
外国法律的查明
《法律适用法》第十条规定，“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律”。
最高人民法院于2018年颁布的《关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第八条规定了八类外国法查明方式，外国法可由以下各方提供：（1）当事人；（2）中外法律专家；（3）法律查明服务机构；（4）国际商事专家委员；（5）与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关；（6）中国驻该国使领馆；（7）该国驻中国使领馆；（8）其他合理途径。在司法实践中，外国法通常由当事人主动提供，或者由法院、仲裁机构/仲裁庭依职权予以查明。
随着“一带一路”背景下企业走出去步伐加快，涉外争议解决业务中借助外国法查明机构的实践越来越多。有学者统计，截至2021年8月31日，在中国裁判文书网、威科先行、北大法宝等专业数据库共检索到45份在判决文书中载明运用专业机构进行外国法查明的裁判文书，绝大部分该等机构是经法院直接委托或代为委托参与外国法查明业务。
与涉外诉讼相比，涉外商事仲裁案件中的外国法查明虽然也较多借助查明机构的力量，但通常由当事人自行提供。例如，在上海国际经济贸易仲裁委员会近期审理的一宗中国公司和意大利公司之间的商事合同纠纷中，当事人约定“仲裁员应根据适用的程序行事，并应通过适用意大利法律的规定进行裁决”。
围绕意大利法律的查明和提供，被申请人意大利公司聘请了供职于某国际律师事务所意大利办公室的三名意大利法律专家，并让他们出具了《意大利法律查明报告》。申请人中国公司通过“最高人民法院域外法查明平台”委托了深圳市蓝海法律查明和商事调解中心查明意大利法律，后者通过该中心聘用的意大利法律专家出具了《意大利法律查明报告》。目前该仲裁案件正在审理过程中。
总结与展望
无论是涉外仲裁还是涉外诉讼，外国法的适用和查明是实现当事人意思自治这一基本原则的重要制度保障。随着中国涉外法治话语权的不断提升，可以预见，适用外国法的诉讼或仲裁案件数量将会不断提高，当事人、法院和仲裁机构对外国法查明业务的需求也将持续增加。
上海国际仲裁中心研究部高级主管李挺伟
