中国建立外资并购安全审查制度

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New security review for M&A by foreign investors initiated, 中国建立外资并购安全审查制度
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务院办公厅2011年2月3日发布《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(国办发[2011]6号),于3月5日起施行(参见本刊第2辑第3期第5页的报道)。3月4日,商务部发布《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》(商务部公告2011年第8号),有效期至2011年8月31日。

适用范围

《通知》对境内目标企业所属行业、并购交易的类型以及实际控制权的情形作出明确规定,从而界定了并购安全审查的范围。

行业范围

  • 军工及军工配套企业,重点、敏感军事设施周边企业,以及关系国防安全的其他单位;
  • 关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业,且实际控制权可能被外国投资者取得;
  • 外资并购境内金融机构的安全审查,国务院将另行规定。

交易类型

  • 外国投资者购买境内非外商投资企业的股权或认购其增资;
  • 外国投资者购买境内外商投资企业中方股东的股权,或认购该企业的增资;
  • 外国投资者通过新设立的外商投资企业,协议购买境内企业资产并且运营该资产,或购买境内企业股权;
  • 外国投资者直接购买境内企业资产,并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。

实际控制权

外国投资者取得实际控制权,是指外国投资者通过并购成为境内企业的控股股东或实际控制人。包括下列情形:

  • 外国投资者及其控股母公司、控股子公司在并购后持有的股份总额在50%以上;
  • 数个外国投资者在并购后持有的股份总额合计在50%以上;
  • 外国投资者在并购后所持有的股份总额虽不足50%,但享有的表决权已足以对股东会或股东大会、董事会的决议产生重大影响;
  • 其他导致境内企业的经营决策、财务、人事、技术等实际控制权转移给外国投资者的情形。

申请主体

安全审查的申请主体是实施并购交易的外国投资者,但是其申请的启动方式可能包括三种不同情形:

  • 投资者主动申请:外国投资者若认为相关并购交易属于安全审查范围,应自行向商务部提出安全审查申请;
  • 审批机关要求:地方商务主管部门在受理并购交易申请时,对于属于并购安全审查范围,但外国投资者未向商务部提出并购安全审查申请的,暂不受理并购交易申请,书面要求其向商务部提交申请;
  • 第三方建议:国务院有关部门、全国性行业协会、同业企业及上下游企业可以通过商务部提出对外资并购交易进行安全审查的建议。经联席会议审查认为确有必要的,外国投资者须提交并购安全审查申请。

审查机关

外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议(以下简称联席会议)负责对外资并购交易进行安全审查并作出决定。联席会议由国家发改委、商务部牵头,外资并购所涉及行业的主管部门参与。

审查程序

在《通知》规定的联席会议安全审查程序之外,《暂行规定》增设了商务部对安全审查申请的前置审核和商谈申请程序。

商务部:前置审核和商谈申请

  • 申请人按照《暂行规定》提交申请文件,包括两份特别说明:一是外国投资者及关联企业(包括其实际控制人、一致行动人)与相关国家政府的关系说明;二是外国投资者在并购后所享有的表决权对股东会或股东大会、董事会决议、合伙事务执行的影响说明;
  • 申请文件完备且符合法定要求的,商务部书面通知申请人受理申请;
  • 自书面通知受理申请之日起,商务部在不超过15个工作日的期限内实施前置审核。在此期间,申请人不得实施并购交易,地方商务主管部门不得进行并购审查;
  • 前置审核有两种结果,一是并购交易属于安全审查范围内的,商务部书面告知申请人,并在其后5个工作日内提请联席会议进行审查;二是前置审核期满,商务部未书面告知申请人其并购交易属于安全审查范围的,申请人可依法实施并购交易;
  • 在向商务部提出安全审查正式申请前,申请人可就其并购境内企业的程序性问题向商务部提出商谈申请。

联席会议:一般性审查和特别审查

  • 在收到商务部对并购交易提请安全审查的申请后5个工作日内,联席会议首先以向有关部门书面征求意见的方式进行一般性审查;
  • 如有关部门均认为并购交易不影响国家安全,则不再进行特别审查。如有部门提交书面意见认为并购交易可能对国家安全造成影响,联席会议在收到该意见后5个工作日内启动特别审查程序;
  • 启动特别审查程序后,联席会议对并购交易的安全审查意见基本一致的,由联席会议提出审查意见(即审查结论);存在重大分歧的,由联席会议报请国务院决定。

审查结论

在收到联席会议书面审查意见后5个工作日内,商务部负责书面通知申请人。审查意见及其对外资并购交易的影响包括三种情形:

  • 认为不影响国家安全的,申请人可依法实施并购交易。但是,若此后因调整并购交易、修改有关协议或文件等因素,导致该并购交易落入安全审查范围的,应当停止交易并重新提交并购安全审查申请;
  • 认为可能影响国家安全的,申请人须在调整并购交易、修改申请文件并经重新审查后,才可申请并实施并购交易;
  • 认为对国家安全已经造成或可能造成重大影响的,商务部会同有关部门终止当事人的交易,或采取转让相关股权、资产或其他有效措施,以消除该并购行为对国家安全的影响。

在《暂行规定》有效期满后,商务部有望根据其实施情况并结合公众意见和建议,对该规定进行完善。


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