外派至境内的外籍人员与境内公司的劳动关系

实践中，境内企业与境外关联公司外派至境内工作的外籍人员之间，容易产生劳动关系认定方面的争议。一旦被认定构成劳动关系，境内企业将面临承担雇主责任的法律风险。笔者将结合江浙沪地区的裁审实践，针对类案中劳动关系的认定要点进行梳理和总结，并提供实操建议。

裁审机构的审查要点

就此类问题，江浙沪地区的裁审机构主要从以下三方面进行审查：

主体资格。根据《外国人在中国就业管理规定》，取得外国人就业证及居留证件是外国人成为中国劳动关系主体的必要条件。所以，未取得就业证的外国人提出与用人单位存在劳动关系的请求通常不会获得支持。裁审实践也基本秉承该观点,例如（2013）闸民四（民）初字第343号及(2012)浙嘉民终字第486号民事判决。因此，如外籍人员未办理境内工作许可证，同时也不持有专家证，其与境内公司之间不构成劳动关系。

建立劳动关系的真实合意。在外籍人员外派的司法实践中，裁审机构会重点审查外籍人员与境内公司之间是否存在建立劳动关系的真实合意。如在（2010）浙嘉民终字第184号和(2014)苏审二民申字第009号案中，境外公司均先于境内公司与外籍人员签订劳动合同，并且外派协议中明确约定，境外公司派遣外籍人员至境内公司工作。法院据此认为，外籍人员与境内公司不存在劳动关系。

而在（2019）浙0424民初3430号案中，外籍人员与境内公司均认可双方存在劳动关系，故法院认定双方之间的劳动关系成立。因此，外籍人员是否签署境内外劳动合同及签订先后顺序、是否存在外派协议文件等均是裁审机构认定双方是否存在合意的重要依据。

双方之间的从属性。劳动者与用人单位的人身从属性和经济从属性是劳动关系的本质特征。因此，员工是否实际付出劳动并从企业处取得劳动报酬，企业是否对劳动者实施指挥、管理以及员工是否必须接受企业规章制度的约束等，亦是裁审机构的重点审查因素。

就劳动报酬的发放而言，在（2019）沪民申1323号案和（2011）浙杭民终字第2665号案中，由于外籍人员的工资系境外公司发放或存在明确约定由境内公司代发工资的协议，所以，法院认定外籍人员与境内公司不存在劳动关系；就境内公司对外籍人员实施管理而言，同样在（2019）沪民申1323号案中，法院认定外籍人员由境外母公司外派至境内公司工作，受境外母公司而非境内公司管理，外籍人员与境内公司未建立劳动关系。

实操建议

如境内企业希望尽量避免与外派外籍人员之间被认定为劳动关系，可考虑笔者的如下操作建议：

确保外籍人员与境外公司签署劳动合同及外派协议文件。境外公司应与外籍人员签订劳动合同，明确双方之间存在建立劳动关系的真实合意。同时，双方还应签署外派协议或相关函件，并在协议中明确约定外派具体事宜以及劳动关系归属。此外，对于外派到期仍需继续外派的，还需境外公司及时延长外派期限并获得员工的签字确认。

境内公司应尽量避免与外籍人员签署劳动合同。如出于办理工作许可的需要，也最好采用提交外派函的方式办理。如因当地强制要求提供劳动合同以办理工作许可的，建议在补充协议中明确约定，双方签署劳动合同仅出于办理就业证（工作许可）的目的，以满足外籍人员在中国开展工作的需要，但不代表双方存在劳动关系等表述。此外，境内公司还应注意确保双方签署的劳动合同期限不超过境外劳动合同期限及外派期限。

由境外公司作为劳动报酬及社保等费用的实际支付和缴纳主体。劳动报酬和社会保险及公积金的支付和缴纳主体会影响劳动关系认定。因此，笔者建议外籍人员的工资报酬及社会保险金等均应由境外公司直接发放和缴纳。如确需由境内公司支付和缴纳的，也最好在外派协议或补充协议中明确约定系由境内公司代为发放和缴纳，相关费用最终由境外公司实际承担。

规范对外籍人员的用工管理。实操中境内公司不可避免地会涉及对外籍人员进行适当管理。为尽量为境内公司在可能出现的争议中争取抗辩立足点，作为用工主体的境外公司仍可考虑采取相关做法，如在境外公司与外籍人员签署的劳动合同或岗位职责中明确，外籍人员应受境外公司的管理，其工作内容涉及境外公司和境内公司业务，需要定期向境外公司的直线上级汇报工作等。

另外，在绩效考核方面，可与外籍人员约定适用境外公司的考核制度规定，并由境外公司对其进行考核。外籍人员的岗位、劳动报酬出现调整和变化时，也均应以境外公司名义作出相关决定。

竞天公诚律师事务所合伙人刘琦、顾问连煜雄