启动救援预案？

为许多人所误解的破产制度在中国亟待立法与行政上的升级，以将市场逻辑注入经济。不过，业界正为了企业脱困、公平偿债做着有意义的尝试。靳海莲报道

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比起美国这样的现代破产法历史超过130年的发达市场，中国正面临着一种双重性——破产机制尚未成熟，而复杂的经济现实下越来越多的企业急需退出。

中国破产法律的短暂历史与自1978年以来的改革开放有着很大的交集和同步性。最高立法机关几乎是在国家改革开放的同时着手制定《企业破产法》，但直到2007年，这部法律才正式生效，彼时的中国市场拥有了更多元的参与者，在日益激烈的竞争下，一些企业沦为了僵尸企业。

对于破产重整的概念怀有负面印象，这种情况在中国依旧常见。毕竟，社会只在短短十多年里才慢慢向这个概念靠拢，而就在不远的过去，根本没有必要终结任何一家社会主义企业。

很多时候，地方政府对企业破产抱有偏见，甚至阻碍大型国有企业的破产进程，以达成促增长、保就业的政绩；债务人也不愿意申请破产，因为他们害怕被追究经营违规的责任，且怠于清算程序的成本较低；债权人群体则人人希望通过各自独立发起的执行程序抢先分得一杯羹。

不过，对于破产重整的偏见正在发生转变。近年来，各方见证了包括海航集团、方正集团和紫光集团在内的大型企业的成功重组，这些案例都证明了破产重整程序不仅能够清除僵尸企业，而且对挽救危困企业起到了建设性的作用。

与此同时，由律师、会计师、破产法官和政府官员等专业人士组成的共同体正在携手努力，牵线搭桥、努力撮合，使投资者、债权人和债务人达成共识，并制定出创造性和里程碑式的偿债重整计划。

因此，正如汇业律师事务所驻上海的高级合伙人罗雪红观察到的，企业主动选择破产重整的案件数量相较于过去有了大幅度增加。

在这些努力背后，不同城市进行了成果丰硕的探索，并形成行之有效但截然不同的方法。

为了给实践提供坚实的制度基础、追赶国际标准，填补立法空白和出台行政配套措施的需求比以往任何时候都更加迫切。

制度变革亟待发生

各地法院逐渐设立专门的破产法庭，并制定各类指引，使得破产实践越来越有据可循，但这些规则往往各不相同，难有统一。

衔接庭内外程序的预重整制度在国内迅速推广适用，在实践中发挥了不可替代的重要作用。

2021年10月，国务院发布一份有关营商环境创新试点工作的意见，提及在北京、上海、重庆、杭州、广州、深圳六个首批试点城市推行破产预重整制度。大成律师事务所驻北京的高级合伙人高美丽统计，截至目前，中国至少有17个省市不同地区的法院共制定了41份预重整工作指引。

但是，这些地方性的指引文件效力显然值得商榷。由于缺乏统一的规则设计和监管，“在实践中甚至出现了将预重整视为延长重整期限的工具、视为重整程序的试验田或作为指定管理人的直通车等”问题，高美丽说。

罗雪红指出，正是因为缺乏上位法约束，各地的预重整规则在申请方式、期限、管理人的选聘与续任、中止执行、解除保全、表决机制及表决效力的延续、债权人委员会的承继等方面存在一定差异。

以上海破产法庭颁布的预重整试行规程为例，她指出，该文件中申请预重整的条件主要从企业所在行业发展前景、企业内部治理及运作等企业可持续发展能力的角度进行设置，法院主要考虑企业重整价值；而相比之下，“有些地区则在设置预重整程序启动条件时也将社会稳定因素纳入考虑范围”，例如深圳和南京中院的规定。

在预重整程序是否可以解除债务人的财产保全措施的问题上，罗雪红指出，部分地区法院规定预重整期间可以解除保全措施，而大部分法院仅允许在本市法院辖区内解除保全。

此外，海问律师事务所驻上海的合伙人张坚键认为，需要尽快建立破产保护机制，借鉴国际的破产法的做法，在清算、重整前增加破产保护程序，然后衔接预重整。他说：“预重整现在碰到的最大问题就是该期间无法停止个案的执行、诉讼等，也不能暂停支付行为，导致预重整期间效果不佳。”

全国人大常委会正进一步完善《企业破产法》修订草案，业界的这些期待最终是否能够写入法律，让我们拭目以待。

行政层面的变革亦是必须的。破产企业的处置，绝非仅涉及到法律程序，更牵涉到职工安置、土地厂房设备的处置、税款缴纳、信用修复、涉嫌犯罪的处理等诸多问题，涉及到社保、税务、公安机关、国土资源、住建、金融监管等众多部门，需要各部门的协调处理，因此行政权力的介入不可或缺。

旨在加强政府部门和司法机关在相关事项上协同工作的“府院联动机制”正在全国范围内铺开。

特别地，大成所的高美丽指出，随着上市公司破产重整案件数量的增多，针对上市公司重整的专项监管开始系统化、府院联动机制也愈加成熟。

2022年3月，上海和深圳两地证券交易所分别发布针对破产重整事项的监管指引，就上市公司破产程序中涉及的信息披露、停复牌、内幕信息、锁定期等方面提出最新监管意见，明确了既往上市公司破产重整过程中普遍存在的实操问题。11月，南京市中级人民法院与证监会江苏监管局联合发布了一份通知，旨在强化法院与证券监管机构在上市公司重整期间的合作、提升挽救效能，这是全国首个专门针对上市公司破产重整的协同机制。

此外，环球律师事务所驻北京的合伙人侯云健也提到，一些在开展营商环境创新试点的城市正在探索“优化破产企业土地、房产处置程序；优化破产案件财产解封及处置机制；进一步便利破产管理人查询破产企业财产信息”等积极措施。

创新的重组方案

对于那些“大到不能倒”的巨型企业的重组，一套满足各方利益的重组方案时常需要保障其主营业务正常运作，同时在紧张的时间窗口下推进重整，这项工作的困难程度可想而知，有人曾形容为，“对全速行驶的列车做一台手术”。

面对企业各异的股权和债务情况，破产律师们在实践中富有创造性地设计了多样的解决方式。

在南京建工集团等25家公司、超过1300亿债务规模的合并重整案中，中伦律师事务所驻南京的权益合伙人唐建辉分享，在缺少投资人愿意提供现金对南京建工系企业进行整体投资的情况下，该案创新地引入股权类资产作为重整投资资源。

中伦所是该案的联合管理人之一，由唐建辉牵头负责。该案涉及全国逾百家金融机构及近三千名自然人债权人。

另外，重整方案还设立了重整服务信托，将南京建工系企业的股权全部调整至信托计划项下，再以信托份额偿债，实现债权人通过信托控制归集的全部偿债资产并享受未来增值收益，“真正实现原股东彻底退出，全部存量资产都用于清偿债权人，”唐建辉说。

从2018年渤钢集团破产重整引入信托开始，信托成为越来越多的大型企业集团重整计划的重要组成部分。

高美丽指出，在海航集团等321家企业实质合并重整项目中，其设立的财产权信托首创将大规模重整企业资产中没有成为重整投资人投资标的的非保留底层运营资产整体纳入信托计划。

“信托计划的引入，有效解决了非保留资产处置实际所需时间与破产法对重整时限要求之间的冲突，”高美丽说，“通过信托收益权抵债，实现了以时间换空间的效果。”

除了引入信托制度外，实践中在重整方案中应用到的另一种金融工具则是投资领域的对赌机制。

高美丽说，雨润控股集团、北京汇源食品饮料公司获批的重整计划均设立了预留股份（权）池，在业绩承诺方（即重整后企业）未达到业绩承诺目标的情况下，将预留股份（权）补充分配至债权人，以减少债转股股权实际价值与重整计划批准时估值的偏离。

而为了保障债权人最为关注的知情权，破产管理人往往会设立特殊机制，帮助他们及时掌握关键信息。

君合律师事务所北京办公室的合伙人杨立介绍，在他去年经办的东营方圆有色金属公司等20家公司、涉及300亿元的实质合并重整中，金融机构债权比例高且外资债权人数量多，为了保障债权人的知情权，该案中建立了重整沟通协商机制，在债权人委员会成立后，该协商机制与债权人委员会的议事机制并行推进。

“管理人与主要债权人保持密切沟通，定期报告重整进展和方圆经营情况，”杨立说。

同时，由于重整吸引了诸多投资兴趣，如何公平、公正、公开确定重整投资人成为难点。为此，管理人需要确保在各环节中，债权人代表能够充分参与，评审过程向全体债权人开放。

在前文提及的行政配套措施尚未就位的现实情况下，律师们设计的重整方案即需要前瞻性地关照到例如历史税费、信用恢复等可能的问题，并设置相应的应急计划。

海问所的张坚键说，在他2022年承办的一桩房地产企业重整案件中，由于历史税务问题，一直无法确定最终清偿方案，相关税费无法在重整计划表决时确定。对此，重整计划采用了一种债权人和重整投资人共担的形式，确定一个税费金额，在偿债资源中预留，对于预留部分超过实际税费的，余额归重整后企业；如果预留部分不足以支付实际税费的，由重整投资人支付不足部分，以确定企业重整完成。

这些种种创新和实践体现出投资人、债权人、债务人、律师、法院等各方人士在破产重整领域更加专业化的趋势。

汇业所的罗雪红看到，无论是重整案件中作为主要债权人的银行机构、资管机构，还是作为主要服务提供机构的律所、会计师事务所、财务顾问、税务筹划顾问，在应对重大重整案件的时候更加有条不紊，从债委会的成立时间点及运行方式、律所等主要中介机构的选聘流程、对于敏感社会问题的处理等方面都日趋成熟。

除了传统的破产法律服务能力外，“客户对于律师的综合素质、统领协调各中介机构的能力、与政府专班/工作组及破产法庭的沟通协调、与债权人的沟通协调、法律服务方案及重整计划的创新性、可操作性和可接受性等方面都提出了更精细的要求，”她说。

跨境破产，道阻且长

在全球经济周期性调整和产业优化升级的背景下，跨境破产已经成为跨国经济活动中的新常态，跨境破产案件日趋增多，寻求跨境破产司法合作越发不可避免。

而实践中，自2014年美国联邦破产法院首次承认中国破产程序以来，境外司法机构认可境内破产程序的实例屈指可数。

2019年，香港特别行政区高等法院承认了上海三中院审理的华信案，美国纽约南区破产法院承认了朝阳法院审理的洛娃案；2020年，香港特别行政区高等法院承认了深圳中院审理的年富案，新加坡高等法院签署《命令》，认可南京破产法庭审理的江苏舜天船舶发展有限公司破产清算程序为外国主要程序。

同时，近年来，境内法院按照互惠原则承认境外法院破产裁定情形亦偶有发生。

2021年5月，最高人民法院发布《关于开展认可和协助香港特别行政区破产程序试点工作的意见》，首次就跨境破产协助出台专门性文件，并在上海、深圳、厦门三地法院开展试点。

在试点意见出台前后，森信洋纸有限公司清盘人于2021年8月向深圳中院提交申请并于12月获得认可协助，成为首例内地法院认可和协助香港破产程序的案件。2021年，厦门海事法院亦根据互惠原则，承认新加坡航运公司西河公司的司法管理人身份。

不过，环球所的侯云健说，这些发展“仍然落后于实践需求”。

君合所的杨立亦认为：“目前跨境破产实践以个案推进的特征明显，个案中需要耗费较高的沟通成本，可能造成案件周期过长的结果，进而在全面推广的问题上存在困难。”

汇业所的罗雪红指出，中国并没有加入承认其他国家或地区破产管理人地位的国际法，诸如《联合国国际贸易法委员会跨境破产示范法》在中国并不当然适用。

她认为，尽管《企业破产法》对此做出了原则性规定，但实操中仍然面临诸多难题，例如，中国法院对域外破产程序的认可和协助究竟是“优先保护本国”，还是“普遍最惠国待遇”。

大成所的高美丽建议：“需要在跨境破产管辖权、外国破产代表及债权人的地位与待遇、对外国破产程序提供司法协助的条件和方式、对外国破产文书的承认和执行等方面予以进一步规范和细化。”

天元律师事务所驻成都的合伙人张婕则强调，本国破产程序在域外的效力以及境外破产程序在本国的效力应当具有同等重要的地位。

“现行法律对于跨境破产管辖权以及程序域外效力的规定几乎仍为空白，亟需在立法层面确立内地法院对境外注册公司的破产管辖权，”她说，“[这样才能]向境外法院寻求认可并协助内地对境外母公司启动的破产程序，从而穿透至境外母公司资产，阻断境外法院再启动或进行破产程序。”

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