外国私人发行商与美国联邦证券法

在本专栏上一期文章中，我们讨论了中国企业在美国以外国私人发行商的身份发行美国存托凭证（ADRs）的问题。本文将要讨论的是与外国私人发行商财务报表有关的定期报告内容和要求，以及《2002年萨班斯法案》中适用于外国私人发行商的有关规定。

外国私人发行商

根据美国证券法，“外国私人发行商”是指非美国发行商（不包括外国政府），其大多数股东、董事和高管人员为非美国人士，其大部分资产都位于美国境外，并且其业务也主要在美国境外运作。在美国发售证券和/或上市的外国私人发行商须遵守美国联邦证券法有关申报规定和《萨班斯法案》的有关条款。

在发行商将其证券（包括以美国存托凭证代表的证券）在美国的证券交易所挂牌上市之前，必须先依照《1934年证券交易法》第12条对其证券进行注册登记。上期文章提到过，这项规定是对《1933年证券法》下证券发行时注册说明的补充。该发行商必须满足首次挂牌上市和持续挂牌上市在财务和企业治理等方面的各项要求。即使外国私人发行商不打算在美国上市，而只是为发行证券（发行目的为募集资本或者支付并购价款）而进行登记，其也要受《1934年证券交易法》的约束而必须提交定期报告，为期至少一年。

一旦外国发行商已完成其在美国的证券发行和/或上市，必须分别按20-F表及6-K表提交年度报告及中期报告。20-F表中的信息类似于F-1表中首次注册声明的信息。6-K表则用于报告发行商向证券交易委员会申报的其最新20-F表中未涵盖的如下信息：（1）发行商在其所在国公开或被要求公开的信息，（2）发行商向美国境外的证券交易所（该发行商的证券在该交易所上市交易）申报或被要求申报、并且已由该证券交易所向公众公布的信息或（3）发行商向其证券持有人发布或被要求发布的信息。在以上三种情况下，只有对发行商及其子公司整体来说属于重大的信息，才需申报。

关于年度报告的新规定

在2008年，美国证券交易委员会就若干规则进行的修改，将会影响20-F表年度报告的提交时间和内容。其中有一套《外国发行商申报强化规则》（通常称作FIRE）于2008年12月6日生效。现阶段，外国发行商必须在其财政年度结束后6个月内向美国证券交易委员会及其证券挂牌上市的每一家美国证券交易所提交其年度报告。《外国发行商申报强化规则》将把提交年度报告的最后期限提前为该外国发行商财政年度结束后4个月内，此规定自2011年12月15日或之后结束的财政年度开始实施。

外国发行商必须根据美国公认会计原则（简称GAAP）或国际财务申报准则（简称IFRS）在20-F表中发布财务报表。否则，他们需要就自身帐目比照GAAP提供对帐表。IFRS和GAAP之间有着显著差异，理论上讲，GAAP的规则更为细化，而IFRS更注重原则性规定。两者在会计方面的具体差异包括以下几方面：

1. 在存货成本核算上，IFRS禁止使用“后进先出”法；
2. 在减值减损上，IFRS使用单步法，而非GAAP的两步法，可能使减值项目增多；
3. 在或有负债的估算上，IFRS有不同于GAAP的概率阀值和计量目标；
4. IFRS不承认财年结束后所做出的债务违约纠正；
5. IFRS确认收入的准则不及GAAP的相应准则全面，而且针对具体行业的说明较少。

现阶段，如果外国发行商非根据GAAP或IFRS编制和提交其财务报表，其可以依照年度报告20-F表第17项提交一份比照GAAP的对帐表（缩略版）。《外国发行商申报强化规则》将取消这种宽限措施，要求非根据GAAP或IFRS编制和提交其财务报表的外国私人发行商依照20-F表第18项提供一份比照GAAP的对帐表（完整版），这一新举措将自2011年12月15日或之后结束的财政年度开始实施。

《萨班斯法案》的要求

一旦外国发行商依照《1933年证券法》登记其证券并在美国的证券交易所挂牌上市，便须遵守适用于其的《萨班斯法案》大多数条款。由于资本市场的全球化，《萨班斯法案》的条文也很少区分境内和境外发行商。全面介绍《萨班斯法案》已超出本文的讨论范围，在此仅列举一些适用于外国发行商的重要规定：首席执行官和首席财务官对20-F表的证明、管理评估以及有关财务报告内控制度的申报（首次发行的发行商可获豁免，在其第二次提交20-F表时方始申报）、信息披露的管控及程序、审计委员会的独立性和必要职能、财务人员的道德守则，以及禁止向董事和高管人员提供贷款。

考虑在美国发售证券的企业应该与具有丰富美国资本市场运作经验的律师紧密合作，以确保遵守体系浩繁、内容庞杂的美国证券法的相关规定。

Julie Allen 是美国普洛思律师事务所资本市场部的联席主席。她的执业领域主要是资本市场与上市公司法务，包括公司的兼并收购。