著作权侵权的审查路径

在著作权侵权审查中，美国相关法律下的“接触”“实质性相似”等概念往往为中国法院提供宝贵的参考价值

北京知识产权法院于2021年3月18日对《西虹市首富》著作权权属、侵权纠纷二审案开庭审理。开庭当天，有超过1300万网友在线观看庭审直播。2021年9月29日，北京知识产权法院开庭宣判，维持一审判决，认定不存在侵权。该案广受关注，也引发了有关著作权侵权审查的进一步探讨。

对于著作权侵权审查，娱乐业发达的美国已发展出一整套较为精细的判定规则，形成了体系化、多层次的判定路径，中国法院亦借鉴国际经验展开探索。

层次一：原告作品受到著作权保护 (valid copyright)。著作权侵权审查中，首先应排除原告作品不受保护的情形，至少是排除其中不受保护的要素。对于著作权的保护范围，中国亦遵循国际通行的“思想与表达二分法（idea-expression dichotomy）”，如创意属于思想领域不受保护已经成为共识，同时《著作权法实施条例》第二条对“表达”进行了较为明确的界定，将“独创性”与“可复制性”确立为获得著作权保护的前提条件。

然而现实生活中，思想与表达从来不是泾渭分明。在从完全不受保护的思想到受到充分保护的表达的光谱上，思想上升到表达的临界点往往并不那么容易判断。对此，美国判例法认为，原告作品应足够具体，否则难以体现其创造性而受到保护（1990年布赫瓦尔德诉派拉蒙案）。与此相应，成都市中级人民法院在（2014）成知民初369号帝王洁具一案中则指出，“创意的具体表达程度是否已经达到普通创作者无需创造性劳动即可按图索骥实现非创造性表达的程度是判断创意是否上升到表达层面的关键”。同时，我们注意到，“表达”的呈现也不再局限于传统创作形式或创作载体，如江苏高级人民法院在（2018）苏民终1054号《花千骨》游戏侵权案中就认定“玩法规则的特定呈现方式”也可以受到著作权法的保护。

层次二：“接触加实质性相似”规则及其发展。“接触加实质性相似”规则最早由美国判例法创设，现在已成为中国著作权侵权审查的重要规则。不过，为回应现实生活中日益复杂的著作权侵权问题，美国判例法上的“接触加实质性相似”规则又有如下新发展：

(1)“接触”规则 (access)

一般而言，原告主张存在接触，往往需要证明被告存在查阅或抄袭原告作品的机会。无法证明时，原告亦可通过证明原告作品已经广为流传（widely dissembled）来证明存在接触（Three Boys Music Corp v Bolton, 212 F.3d 477 (9th Cir. 2000)）。

(2)“实质性相似”规则 (substantial similarity)

“实质性相似”标准在美国已有超过一百年的历史。到1970年代，美国第九巡回法院在Sid & Marty Krofft Television Productions v McDonald’s, 562 F.2d 1157 (9th Cir. 1977) 一案中首次提出了实质性相似的外在审查（extrinsic test）和内在审查（intrinsic test）的双重标准，并在1990年的Shaw v Lindheim, 919 F.2d 1353 (9th Cir. 1990) 一案中对该双重标准做了进一步修正。

外在审查强调对表达本身的客观对比，侧重对情节、主题、对话、情绪、设置、节奏、人物以及编排顺序等的对比。中国司法实践中的实质性相似对比主要对应的就是外在审查，并通常由法官进行考量。而事实上，实质性对比往往涉及复杂的专业问题，因此，美国司法实践认为，与其依靠外行的直觉，不如听取专家意见（expert testimony）。

与外在审查相对，内在审查则强调回归普通人（特别是作品受众）的大众视角（lay observer），对作品进行整体考察。在具体适用中，作品的整体概念和观感（total concept and feel）在美国判例法中被反复强调（如Cavalier v Random House, 297 F.3d 815 (9th Cir. 2002)）。目前，中国尚未见到明确援引这一审查标准的判例。

另一维度：比例倒置规则 (inverse ratio rule)。美国法下，接触与实质性相似还适用比例倒置规则。在该规则下，接触与实质性相似的证明标准此消彼长，换言之，当相似度极高时，则不要求较高的接触可能性，甚至不要求证明接触，而相似度不足够高时，则要求举证证明较高程度的接触 (Smith v Jackson, 84 F.3d 1213)。

目前，已经开始有司法判决填补中国在比例倒置规则上的空白，如本文开头所提及的《西虹市首富》侵权案中，北京知识产权法院的如下论述，与比例倒置规则异曲同工：

“在本案证据无法证明被上诉人对案涉剧本大纲存在较高接触概率的情况下，除非内容的相似程度已经达到难以合理解释为各自独立创作的程度，从而能反向推定接触概率较高，否则抄袭的主张不能成立。”