如何认定属于公司而被董事高管谋取的商业机会？

商业机会对于公司而言至关重要，但公司董事、高级管理人员利用职务之便谋取属于公司的商业机会并致使公司遭受损失的事件时有发生。

对此，《公司法》第148条第5款规定：“未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。然而，因该条款未对属于公司的商业机会作定义，导致审判实践中裁判尺度不一。

部分法院在认定某一机会是否属于公司商业机会时，同时考量经营关联性、机会确定性、双方意愿、公司财力等多种因素，而有些法院则重点考量机会确定性等个别因素。我们成功处理过多起因董事、高级管理人员谋取属于公司的商业机会而产生的纠纷。结合审判实践经验，我们认为，商业机会应否认定为属于公司，应从如下四个维度考量：

第一，商业机会应与公司业务存在关联性，并且公司利用该商业机会不违反相关法律法规。需注意的是，不应仅以工商登记注册的经营范围为基准评判商业机会与公司业务的关联性，而应综合考量公司所在行业、业务领域、公司制定的经营方针和经营计划、发展战略、实际经营活动等因素作出综合判断。虽然特定商业机会超越公司经营范围，但若该商业机会符合公司制定的经营方针和经营计划，且开展该项经营活动不违反相关法律法规，则该商业机会仍可被认定与公司业务具有关联性。

第二，商业机会应当具体明确，公司有谋求商业机会的意愿。所谓具体明确的商业机会，系指实现某项交易目标的可能性，并且公司通过一系列行为使商业机会具体化。在论证过程中，应重点关注是否存在明确的交易机会、是否存在明确的交易对方、与交易磋商进程是否接近缔约等方面的问题。所谓公司有谋求商业机会的意愿，核心是指公司对该商业机会存在潜在的期待利益，即公司根据其经营方针和经营计划，对取得该机会有正当合理的期待，希望能够通过利用此机会为公司获得相应的经济利益，或此机会对于公司的发展具有不可或缺的重要推动作用，并且公司没有拒绝或放弃该商业机会。

第三，交易对方的交易意愿。交易对方是否明确作出与公司进行交易的意思表示，也是判断该商业机会是否为属于公司商业机会的重要因素之一。当公司的董事、高级管理人员与交易对方磋商到一定程度，交易对方明确表示愿意与公司交易或向公司发送了协议文本，对于公司而言，该机会便属于公司商业机会。倘若交易对方非因公司董事、高级管理人员的不当行为而自主表示不愿与公司交易时，则该商业机会能否被认定为属于公司的商业机会，应持谨慎态度。

第四，董事、高级管理人员是否在履行职务的过程中知悉该商业机会，且是否利用了公司的人力、物力资源进而获得的商业机会。倘若董事、高级管理人员是因私人关系获悉商业机会、未利用公司的资源且公司对该利益没有合理期待，则该商业机会不宜认定为属于公司。关于董事、高级管理人员在就任前或卸任后所获得的交易机会能否被认定是公司的商业机会，则更为复杂，涉及多种考量因素。

我们注意到，在个案中，有的法院将公司财力作为认定公司商业机会的标准之一，但我们认为并不妥当。公司举债经营、是常见的经营状况，公司财务上的压力不应成为剥夺公司商业机会的理由。还有的法院将公司对获得商业机会是否有内部决议作为认定公司商业机会的先决条件，则更为不妥。商业机会情形众多，并不是所有的商业机会都需要依据公司章程的规定取得股东会、股东大会或董事会的决议。即便需要取得上述决议，也应当具体考察交易进度是否到了公司决议的阶段，不宜一概将公司决议作为认定公司商业机会的先决条件。

审判实践对公司商业机会的认定尚未达成共识，理论界亦是观点争鸣，随着中国市场经济的不断发展，公司已成为市场主体中最为重要的组成部分，篡夺公司商业机会的行为对公司和市场有不良影响，构建公司商业机会的认定标准显得日益紧迫且必要。

天达共和律师事务所合伙人纪超一、律师索士余