オフショア法域におけるシリーズファイナンス取引の重要考慮事項

英領ヴァージン諸島（BVI）やケイマン諸島のようなオフショア法域は、コスト競争力に優れ、税制上中立であり、試行錯誤を重ねた実績のある取引構造を提供していることで、シリーズファイナンス取引において重要な役割を果たしています。

両法域が提供する柔軟性もその人気の理由となっていますが、オフショアの法的観点から見た場合、投資取引で考慮すべき解釈の微妙な違いや見落としやすいリスクがあります。

シリーズファイナンス取引において、投資家の権利を文書化するために、株主間契約を締結するだけでなく、対象企業の基本定款と付属定款（以下、定款）を修正する必要がありますか？

BVIおよびケイマン諸島の会社の定款には、各株式クラスに付随する権利、特権、制限、条件を明記する必要があります。

実際には、定款の項目と株主間契約の契約条項との間で矛盾が生じないようにするため、会社の定款は必ず修正されます。

そのための「万能な解決策」は存在しませんが、一方のBVIやケイマン諸島の会社をまず第一に拘束する定款と、もう一方の株主間契約との間には重要な違いがあり、株主間契約の条項を定款に転記する際、これらの違いを考慮する必要があります。

例えば、（１）BVI会社の定款は公的記録として扱われるのに対し、ケイマン諸島の会社の定款と（BVI、ケイマン諸島両方の）株主間契約はそれぞれ内部記録として扱われること、（２）対象企業とその株主は自動的に定款に拘束されるのに対し、株主間契約の条項はその当事者である者にのみに拘束力を持つこと、（３）定款および株主間契約を修正するための同意の基準が異なる可能性が高いこと、（４）定款への違反に対しては法定救済が利用可能であるのに対し、株主間契約への違反に対しては契約上の救済のみが利用可能であること、などです。

株主間契約と定款との間で矛盾が生じた場合、株主間契約の条項が優先されると規定することが、比較的一般的です。しかしこの規定は、主に定款に拘束されるBVIまたはケイマン諸島の関連会社に対して執行不能である可能性があります。

このため最良の方法としては、株主間契約の矛盾する条項の適用範囲を株主に限定し、株主には、株主間契約の条項と矛盾する可能性のある部分を解消するため、定款を修正する旨の契約を課すことが望ましいとされています。

取締役指名権を持つ投資家が、その指名者の行動を指示することは許容されますか？

主要な投資家が、対象企業の取締役会に取締役を指名する権利を与えられることは一般的ですが、BVIおよびケイマン諸島の会社の取締役は、通常、会社に対して義務を負うことはあっても、（自らを）指名した株主など他の当事者に対して義務を負うものではありません。

このため、取締役が（自らを）指名した株主の利益のために行動することを要求する条項、そして／または、関連する取締役の裁量を制限する条項は、BVIおよびケイマン諸島法の観点から執行不能になり、取締役が信任義務違反のリスクにさらされる可能性があります。

BVIおよび／またはケイマン諸島の会社の取締役および／または株主に、特定の事項を留保することは合法ですか？

はい、これはシリーズファイナンス取引において比較的一般的で、投資家の利益を保護することができます。しかし、対象企業を拘束することを目的とした法定上の制約は無効で執行不能の可能性があることに、投資家は留意すべきです。例えば、会社の名称変更が取締役会の承認を必要とする場合などがこれに該当します。

株主間契約はオフショア法に準拠する必要がありますか？

いいえ、これは必要ありません。株主間契約は通常、香港法やイギリス法など他の法域の法律に準拠します。ただし、対象企業がBVIまたはケイマン諸島で設立されている場合、現地法への準拠を確保するためにオフショアの法律顧問を雇うことが重要です。考慮すべき微妙なポイントがあるためです。

例えば、（１）BVIおよびケイマン諸島の会社の株式の所有権は、株券（存在する場合）が交付された時点ではなく、関連会社の株主名簿が更新された時点で移転すること、（２）BVIおよびケイマン諸島には「売買証書」や「株券の裏書」という概念がないこと、（３）BVI会社にはもはや「株式資本」という概念もないこと、（４）取締役会および株主決議の可決基準がBVI法とケイマン諸島法とでは異なること、などです。

PETER VAS氏はSpencer Westのパートナーです。