全面注册制下,中国资本市场的“看门人”被置于监管的显微镜下。余潇报道

中国,全面实行股票发行注册制的脚步加快。而在全面注册制下,券商、律师事务所等“看门人”的职责愈发重要,其对企业信息披露的真实性、准确性和完整性做出审查和判断,直接关系到上市公司质量的好坏。

注册制下,审核机构对注册文件进行形式的、非实质的审查,而作为资本市场“看门人”的中介机构必须挺身而出。中介机构包括:证券公司,担任保荐人、承销商或配售代理;律师事务所,作为发行人和其他中介机构的法律顾问;申报会计师,负责财务审计工作;以及资产评估机构、财经印刷商和存托凭证单位。

监管从严推动着中国资本市场的法治发展,中介机构必须承担更重大的责任。

不敢“装睡”

资本市场监管趋严,中介机构作为证券发行“看门人”的法律责任随之加码。

中央财经大学法学院兼职硕士生导师梁奇烽观察到,资本市场中介机构责任加码的趋势总体上分为两个维度,一是解决历史问题,对市场已经存续的违法犯罪行为加强执法力度,给与严厉打击;二是规范持续发展,完善法律制度建设和执法能力建设,落实中介机构责任法治化、常态化。

监督把关人 梁奇烽

“一年多来的证券虚假陈述民事、行政案件,基本每个案子在行政处罚或民事赔偿中,中介机构都不可避免成为处罚对象和被告,”梁奇烽说。

个案维度,首例中介机构被诉承担连带责任的债券虚假陈述纠纷案件——五洋债案,震慑资本市场。2017年8月,浙江民企五洋建设发行的总额13.6亿元两期“小公募债”构成实质违约,致使100余家券商资管、银行、私募基金等机构投资人以及700余名个人投资者蒙受损失。次年8月,证监会认定五洋建设构成债券欺诈发行并做出行政处罚,五洋债发行的审计机构大信会计师事务所和主承销商德邦证券亦受处罚。随后,投资者起诉涉案中介机构承担连带责任,法院最终判决包括锦天城律师事务所在内的中介机构承担连带赔偿责任。据《证券日报》报道,锦天城所实际赔偿金额约3700万元。

“五洋债案的宣判,对券商等中介机构从业人员产生了较大震慑力,能切实感受到公司和员工风险责任意识的加强。”一位供职于国内头部券商的人士说。

为市场敲响警钟的还有被称为国内最大财务造假案的康美案。康美药业因在年报和半年报中存在虚假记载和重大遗漏,被中国证监会给予行政处罚。2021年2月18日,中国证监会又对负责康美药业财务审计的正中珠江会计师事务所和相关责任人员进行行政处罚。

2021年4月8日,中证中小投资者服务中心受部分证券投资者的特别授权,向广州市中级法院提起证券集体诉讼,康美药业一审被判向52037名投资者赔偿投资损失约24.6亿元,其中审计机构正中珠江会计师事务所承担100%连带责任。

此外,在尚未完结的乐视网证券虚假陈述责任纠纷普通代表人诉讼中,各中介机构被请求对两千多名原告的投资损失承担连带责任,为乐视网提供法律服务的金杜律师事务所还被证监会立案调查。

制度维度,严格的监管措施以及法律规范、司法解释,更是让“看门人”不敢继续装睡。

民事责任层面,2019年1月28日,中国证监会下发《关于在上海证券交易所设立科创板并试点注册制的实施意见》,明确了科创板试点注册制下证券中介机构责任,其中规定保荐人要对发行人的申请文件和信息披露资料进行全面核查验证,证券服务机构及其从业人员要对本专业相关的业务事项履行特别注意义务,加大对负有责任证券中介机构的处罚力度。

同年12月,新《证券法》审议通过,其中:(1)增设专章规范信息披露事项;(2)明确保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员未履行职责时对受害投资者所应承担的过错推定、连带赔偿责任;并(3)建立证券公司的先行赔付、投资者保护机构的代表人诉讼、纠纷调解机制等新的民事诉讼制度。

行政执法层面,新《证券法》提高证券服务机构未履行勤勉尽责义务的违法处罚幅度,由原来最高可处以业务收入五倍的罚款,提高到10倍,情节严重的,并处暂停或者禁止从事证券服务业务等。

数据显示,2019年以来,证监会查处证券中介机构违法案件80起,涉及24家会计师事务所、八家证券公司、七家资产评估机构、三家律师事务所、一家资信评级机构,涵盖证券发行、年报审计、资产收购、重大资产重组等领域。

梁奇烽分析,这说明在全面注册制的大环境下,监管层强化对证券中介机构全方位的监管,将对证券服务机构的事前准入审批调整为强化事中、事后监管。

通商律师事务所驻北京的合伙人栾建海总结,针对资本市场中介机构的监管措施逐渐与其所承担的注意义务与履行的职责范围相适应。

监督把关人 栾建海

相关规定划分了不同资本市场中介机构职责,并明确了承担相关法律责任中介机构的范围,一方面避免无限扩大中介机构的责任边界而引发负面连锁反应,另一方面监督各中介机构各司其职,共同促进资本市场健康蓬勃发展。

司法层面,则侧重为投资者索赔提供便利。新《证券法》及司法解释优化了证券投资人虚假陈述的索赔机制,创新了证券投资人的索赔途径。2022年1月21日,最高法院发布虚假陈述司法解释新规,细致规定保荐承销机构、会计师事务所等证券中介机构的过错认定及免责抗辩理由。这些举措无疑更加便利了证券投资人以中介机构为被告进行民事索赔。

资本市场中介机构的刑事法律责任也在加强。曾为最高人民法院刑事审判庭法官的北京因诺律师事务所创始合伙人韩克表示,新修订的《刑法》对中介机构刑事责任的进一步加码,传递出严厉打击证券违法行为的决心。

2021年3月1日起施行的《刑法修正案(十一)》明确将保荐人作为提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪的犯罪主体,适用该罪追究刑事责任。同时,对于律师、会计师等中介机构人员在证券发行、重大资产交易活动中出具虚假证明文件、情节特别严重的情形,明确适用更高一档的刑期,最高可判处10年有期徒刑。

据韩克透露,在其办理的山东某公司涉嫌债券欺诈发行案件中,为公司提供审计服务的会计师事务所两名签字会计师亦被作为犯罪嫌疑人被公安机关立案调查。会计师事务所签字会计师改为为公司提供审计服务的会计师事务所负责人。

“中国对于证券市场的监管一直以来是强调行政监管、弱化司法审判,且证券犯罪具有更高的专业性和复杂性,一定程度上弱化了通过刑事司法打击证券违法犯罪行为,”他说。

“但近年来,借助刑事司法加强监管、打击证券期货犯罪‘ 零容忍’的态度在实践中愈发彰显。2021年,证监会将两起依法立案调查证券中介机构违法案件犯罪线索移送或通报公安机关,这在过往也不多见,”韩克说。

成熟市场经验

注册制的核心是真实、准确、完整的信息披露,强化中介机构的责任可以确保信息披露的真实性、准确性、完整性,有利于保护投资者作为信息弱势方的利益。如何监督中介机构?对此,成熟资本市场已有经验。

德恒律师事务所驻北京的合伙人贾辉相信,美国和中国香港资本市场的监管方式对中国资本市场有借鉴意义。

监督把关人 贾辉

美国公司上市采用注册制,香港发行制度实行混合制,介于核准制与注册制之间,强调信息披露原则和市场化定价,但保留实质审核权。贾辉建议,中国监管部门一方面借鉴香港证监会公示未勤勉尽责的保荐人的做法,建立起科学、公正的中介机构诚信公示系统,另一方面,加强证券中介机构行业自律监管,如将中介机构专业意见、工作报告、工作底稿等交由行业协会审查,存在违法违规情形的给予自律处分,并移送监管部门给予行政处罚等。

贾辉还建议中介机构间通过协议方式明确分工并在相关文件中披露,避免在问题出现后互相推卸责任。同时引入专家报告抗辩制度,提升专家报告的有效性,使各机构更具独立性和专业性。在对中介机构的追责上,他建议应当加重对责任主体的处罚金额,而当中介机构行为造成严重的后果和不良影响时,则应当处以停业、吊销营业执照等处罚,极其严重者,应移交检察机关追究相关人员刑事责任。

在救济途径方面,注册制下的证券集体诉讼追责制度是保障信息披露真实性与投资者权益的重要措施之一。

栾建海提醒说:“注册制为证券集体诉讼提供了温宜土壤,成熟的证券集体诉讼追责制度对上市公司董事及中介机构也起到了相当强的约束和震慑作用,中介机构履职不到位有可能会承担巨额的赔偿责任,并因此产生相当可观的时间和经济成本。”

风控路在何方

监管从严提高了中介机构违法成本,倒逼其提升内部风险管理水平。为避免项目受牵连,搭建“防火墙”成为中介机构尤其是律师事务所的当务之急。

防火墙机制也被称为chinese wall、ethical screening(职业道德屏障机制),最初源于美国1929年股市崩盘后,美国调整相关立法,强令投行与券商之间进行信息隔离,该信息隔离机制被比作“中国长城”(Great Wall of China), 证券公司等机构内部设置的信息隔离机制“防火墙”也据此得名。其后,诸多行业基于其自身的业务需求,开始借鉴财务机构设置类似防火墙机制。

实践中,证券公司已建立了完善的风控机制。比如审计机构的三级复核制度,即由项目负责人首先对所有工作底稿复核,然后由部门经理进行二级复核,最后由对该项审计业务负有直接责任的注册会计师或合伙人进行三级复核。

“若一个项目被调查,则签字人员负责的其他项目会受到影响,但其他不涉及被调查人员参与的项目可不受影响。但若中介机构本身被调查,则其所有项目均将受到影响,”前述头部券商人士说。

栾建海认为,投行等财务机构的防火墙机制值得律所借鉴。不过,相较于证券公司职能的多样化,律所在证券业务中的职能较为固定,当前规模化律所在业务管理层面的防火墙机制主要针对利益冲突合规等方面。

目前专门调整律师在证券市场执业活动的专门性法律规范主要为证监会与司法部出台的《律师事务所从事证券法律业务管理办法》,明确鼓励从事证券法律业务的律所具备条件中包括内部管理规范、风险控制制度健全、执业水准高、社会信誉良好等要素,体现了监管层面对从事证券活动律所的风控要求。

贾辉也指出,律师事务所的防火墙机制目前略显单薄。究其原因,律所的内核工作由律师兼职担任且薪水较低,在内核工作中不能完全尽职尽责,无法发挥内核真正的作用。因此,要借鉴投行防火墙机制,完善律所防火墙机制显得尤为必要。

不过在韩克看来,防火墙机制主要解决中介机构内部利益冲突问题,而不解决项目因所在机构被行政稽查而受牵连的问题,故而建立保险风控机制势在必行。

Hanke-Quote

2001年3月,北京市律师协会与中国平安财产保险签订了律师执业责任保险合同,由北京市律师协会统一为律师购买执业责任保险。上海、广州也逐步开展统保试点,以降低律师行业的执业风险。

统保执业责任保险承保的范围为“委托人向被保险人提起的索赔”,针对证券虚假陈述纠纷类索赔,因提起索赔的主体为上市公司投资人,故此类诉讼很难被现有责任保险保单承保。同时,现行的统保执业责任保险更倾向于普惠性的保险,存在赔偿限额设置,很难覆盖像证券虚假陈述纠纷类索赔金额。基于单纯的统保执业责任保险难以完全满足律所内部风控需求,可以建立“统保执业责任保险+个性化职业保险”保险风险机制,针对证券类业务的风险类型和风险损失程度适时选择购买个性化职业保险。

香港职业赔偿保险(professional indemnity insurance)近年来也进入了内地律所的视线。贾辉介绍,这一保险是承保专业技术人员因职业上的疏忽或过失致使合同对方或其他人遭受人身伤害或财产损失,依法应承担赔偿责任的保险。其承保对象,包括医生、会计师、建筑师、工程师、律师、保险经纪人、交易所经纪人与其他专业技术人员。

“目前在中国律师需要每年参加律师协会投保的律师责任强制保险,但保费较少,承保范围有限,对执业风险并不能发挥强大的保护作用。在注册制逐渐普及且相关职业责任分担还不够明晰的背景下,中介机构专业人员对能真正起到保护作用,实现有效风险隔离的保险产品有强烈需求,”他说。

贾辉观察到,目前市场上多家保险公司已推出多种关于化解执业风险的商业职业责任保险产品,但是投保的中介机构数量有限,产品并没有得到很好的推广与实践。因此,他建议保险公司加大对此类产品宣传力度,鼓励中介机构投保商业职业责任保险,为执业之路保驾护航。

防火墙制度、保险机制都是行之有效的风险隔离措施,但律所从事资本市场业务并不能单纯依赖防火墙机制进行风险规避。受访律师普遍认为,从本质出发,律所及律师在从事业务活动时应严格把控业务质量,勤勉审慎地履行核查和验证义务。

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