境外上市公司股权激励需慎行

现今，实施股权激励机制的境外上市公司纷纷将中国境内子公司的中国员工作为激励的对象。中国法律明文规定的境外上市公司股权激励机制主要有两种，即员工持股计划与员工认股期权计划。

从广义上讲，境内员工持有境外上市公司的股票或期权实质上属于境内个人对外直接证券投资。但目前中国对资本项目交易实施管制，境内个人对外直接证券投资尚未完全开放。所以，境外上市公司的股权激励计划已经成为中国外汇管理部门的重要监管对象。

中国外汇管理部门监管境外上市公司员工股权激励计划的法律依据主要有：

• 《中华人民共和国外汇管理条例》（国务院2008第532号令）
• 《个人外汇管理办法》（中国人民银行2006年第3号令）
• 《国家外汇管理局关于印发〈个人外汇管理办法实施细则〉的通知》（汇发[2007]年1号）
• 《国家外汇管理局综合司关于印发〈境内个人参与境外上市公司员工持股计划和认股期权计划等外汇管理操作规程〉的通知》（汇综发[2007]78号）（以下简称“78号文”）
• 《国家外汇管理局综合司关于下放境内个人参与上市公司员工持股计划首次购付汇额度及开立外汇账户审批权限的通知》（汇综发[2008]2号）

中国税务机关监管境外上市公司员工股权激励计划的法律依据主要有：

• 《财政部、国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税[2005]35号）（以下简称“35号文”）
• 《国家税务总局关于个人股票期权所得缴纳个人所得税有关问题的补充通知》（国税函[2006]902）
• 《财政部、国家税务总局关于股票增值权所得和限制性股票所得征收个人所得税有关问题的通知（财税[2009]5号）》
• 《国家税务总局关于股权激励有关个人所得税问题的通知》（国税函[2009]461号）（以下简称“461号文”）

监管范围

根据现行法律法规，中国外汇管理部门仅对境外上市公司以及参与员工股权激励计划的境内个人（持有中国居民身份证、军人身份证、武装警察身份证件的中国公民）实施监管。

而中国的纳税人包括中国国籍人士、台港澳居民及非中国国籍人士。因此，税务部门与外汇管理部门对员工股权激励计划的监管范围是不一样的。在中国工作的台港澳居民和外国居民不受上述78号文等的外汇监管，可是台港澳居民和外国居民很可能会受到35号文和461号文等的税务监管。

外汇管理局对计划的日常监管

外汇管理局通过不同方式来监管股权激励计划。

第一，年度购付汇额度审批和结转汇额度审批。要办理上述审批，首先需要有一个全国统一的境内代理机构。实践中，境外上市公司大都以其境内的一家子公司为境内代理机构。

境内代理机构代员工按年度向所在地外汇管理局申请年度购付汇额度、结转汇额度。境外上市公司往往需要在申请之前根据参与人员数量、可能的市场价格预估额度。额度获准后，境内代理机构代员工个人在批准的额度内到外汇指定银行办理购付汇、结转汇手续。

第二，年度内结转汇额度的逐笔审批。需要注意的是，即使境内代理机构已经取得年度结转汇额度的审批，但是在每次至外汇指定银行办理结转汇手续之前，仍需就单次的结转汇事项向外汇管理局报批。

第三，境内专用外汇账户管理。境内代理机构需代员工向所在地外汇管理局申请开立境内专用外汇账户，用于处理员工股权激励计划外汇资金的收付。

第四，季度报备资金使用情况。境内代理机构应于每季度初的10个工作日内向所在地的外汇管理局报送《境内个人参与境外上市公司员工持股计划、认股期权情况备案表》。

税务备案

境内员工来自股权激励计划的所得应按照35号文中的规定，按照薪酬计税方式计征个人所得税。用人单位需主动到主管税务机关备案。目前上海市税务机关对境外上市公司股权激励计划的税务备案有比较明确的规定，其它城市至今还未颁布具体操作办法，所以各地对备案的文件要求和时间要求都会不同，需要在申请税务备案之前询问主管税务机关税务专管员。

为了避免境外上市公司在境内的子公司及其分支机构因未获审批或登记遭受行政处罚，也为了使参与股权激励计划的员工享有税收优惠，还未对股权激励计划进行报批和备案的境外上市公司应尽快使其股权激励计划合规。

苗靖苑是胡光律师事务所律师