外资在华矿业并购的法律障碍

作者: 徐斌,共和律师事务所
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近年来,由于国际金融危机,以及相关法律、法规的滞后,外资在中国矿业领域进行并购的热情逐渐冷却了下来。

由于矿业权资产(探矿权和采矿权)的转让受限制,外商对境内勘查和开采固体矿产资源的企业进行投资,多数是通过股权并购的方式来完成的。

外资并购矿业企业,其审批登记部门涉及:发展改革委核准,商务部门核准,军事部门对非军事禁区的认定,国土资源部门审批,工业和信息化部审批(对黄金开采的要求),环境保护部门的审批,安全生产监督部门审批,工商局登记,外汇管理局外汇登记等;另有划分复杂的审级权限。加上2011年新增加的商务部并购安全审查,整个审批过程程序繁多,缺乏相互协调和明确的指引。

并购一个企业只能做一个项目

Xu Bin, Concord & Partners
徐斌
合伙人
共和律师事务所

中国外商投资企业的法律,是针对制造业企业制定的,并没有考虑到风险勘查企业成功率极低的特点,因此在执行中多有不便。比如,在外资并购过程中,申报核准的内容包括:投资的特定项目,投资总额和注册资本及其比例。收购完成后,目标企业的投资项目、投资总额和注册资本发生变化,都要求另行报批。而风险勘查企业,若其勘查项目没有发现可供开采的矿产资源,公司就要投资于新的勘查项目。而投资并购新的项目,就得按照法律规定,再次进行申请和报批。否则,该外商投资企业资本金结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资。对外商并购后形成的矿业企业而言,这些规定给其进一步生存和发展造成了极大障碍。

股权转让的限制

法规规定:转让探矿权,应当具备自颁发勘查许可证之日起满2年等条件;转让采矿权,应当具备矿业企业投入采矿生产满1年等条件。近几年,矿业权市场炒作过多,实际投入不足,国土资源部门试图通过严格限制矿业权的转让来限制炒作行为。为了规避这种限制,投资者多通过股权并购的方式来对矿业权持有企业进行投资。于是,又出现了某省要求在矿业权证书上加注企业法定代表人姓名的规定,限制矿业权持有人的股权变更。

将合同型合作模式复杂化

国际通行的矿业权的合同型合作模式(简称:JV)十分简单高效,在国外审批的环节很少。在国际矿业领域,JV模式可谓人尽皆知。这种模式的优势在于正确地假定了风险勘查的低成功率,因此在风险勘查阶段,尽量避免设立公司的复杂手续,只签订合同开展合作。这种模式,虽不是中国法规规定的典型的股权并购或资产并购,但确实是国际矿产资源投资领域最为常用的并购和投资模式。

中国也规定了所谓合同型合作勘查,但要求将合作合同报经国土资源部和商务部核准。实践中,还要求外国企业办理营业执照,并凭营业执照办理外汇账户,否则中方无法收汇和结汇。这使得此项遵循国际惯例、简单高效的JV模式,未能在中国发挥作用。再者,由于外商容易误解其为国际通用的JV模式,常不经审批就开展合作,由此造成法律风险。

是否办理开采黄金矿产批准书

黄金属于“国家规定实行保护性开采的特定矿种”。由于历史原因,工业和信息化部与国土资源部似乎都认定自己是金矿的“主管部门”。在实践中,有许多黄金开采企业成功领到了采矿许可证,但忽视了工信部的核准。而工信部则强调,企业未取得“开采黄金矿产批准书”而开采黄金矿产的均为非法开采。实践中形成的客观事实是,在外资收购时,很多正在经营的黄金生产企业有采矿许可证,却未申办“开采黄金矿产批准书”,其合法性因此受到质疑。

地质资料的公开和获得

关于地质资料的利用和保护,《地质资料管理条例》规定了经过申请可以获得10年的保护期。对于此项保护期的取得标准,《地质资料管理条例》及其《实施办法》中都未作具体规定。而且,《地质资料管理条例》还规定:“保护期内的地质资料可以有偿利用,具体方式由利用人与地质资料汇交人协商确定。”这些做法不利于前人的勘查成果得到无偿、充分的利用。

有众多的境外投资者,通过其并购的境内矿业企业,查清了许多勘查区块的地质和资源情况,留下了有价值的参考资料。法律体制的滞后和法律障碍会导致市场缺乏吸引力,使中国失去矿业领域国际投资和技术交流的机会。

徐斌是共和律师事务所北京总部合伙人

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