公司承包经营相关法律问题

本文拟结合近期新修订的公司法，从研究人民法院的司法判例出发，就公司承包经营中常见、带有争议的相关法律问题进行梳理分析，意在为这一独特的经营模式提供法律意见，规避不必要的法律风险。

合同主体问题

公司承包经营合同中适格的发包人主体应为公司而非股东。但实践中股东与第三人或承包股东签署公司承包经营合同的情形很常见。股东虽不能作为发包主体，但却能够代表作为发包主体的公司签署承包经营合同，最高人民法院对广西省高级人民法院的判决予以认可：“股东虽然不是公司承包经营的发包主体，但是公司的全部股东均同意承包人经营公司，且公司实际上也已交由承包人经营，公司作为承包经营合同的发包人，以原告的名义提起诉讼符合法律规定。”

基于上述司法实践，笔者建议由公司作为发包人与承包人签订公司承包经营合同，此种做法更符合主流司法观点，有利于提高交易的安全性，减少合同效力的不确定性。

合同效力问题

公司承包经营合同应明确公司从事的经营活动是否需要特殊资质。一般而言，承包方以发包方名义、使用发包方证照经营且不涉及借用特殊资质的，公司承包经营合同应为有效：如餐饮服务许可。但在医药、建筑、采矿等特殊领域，承包人无特许经营资质的，将会对公共利益造成极大威胁。在上述特殊领域内，发包人以公司承包经营合同的方式将经营权发包，将会被认为是变相出借或出租行业资质，因违反效力性强制性规定而无效。

在涉及特殊资质准入行业的公司承包经营合同中，笔者建议发包人不应成为“甩手掌柜”，发包人虽然不直接对承包人的经营进行干涉，但应对公司的经营进行必要的监督，按照特殊经营资质的要求提供相应的技术、人力等支持，在这种情况下，双方所签订的公司承包经营合同被认定为无效的风险将会大幅降低，可避免被认定“名为承包，实为挂靠”。

股东会决议的影响

若公司决定将经营权对外发包，必须经过公司内部的股东会决议程序。在这种情况下，股东会决议存在瑕疵是否会影响承包经营合同的效力？根据《公司法司法解释（四）》第6条规定，以及即将在2024年7月1日施行的新《公司法》第28条规定，股东会决议与承包经营合同之间均是相互独立的：从保护外部善意相对人的角度出发，股东会决议的无效、撤销或不成立，不会影响承包经营合同的效力及履行。因此若作为发包方的公司仅以未经股东会决议或未达到法律规定表决比例为由不履行承包经营合同，很有可能需承担违约责任。当然，尽管承认了承包经营合同的效力，受此影响的股东并未失去救济的权利：根据《公司法》的相关规定，若股东滥用股东权利损害公司或其他股东利益的，造成损失的，应当承担赔偿责任。

承包费用收取及分配

若股东作为发包方，承包费用作为公司经营的收益应当根据“弥补亏损—提取法定公积金—分红”的顺序进行分配。承包人交纳的承包费应视为公司的收益，股东要求承包人按承包经营合同的约定支付承包费，实际上应视为股东要求对公司的利润进行分配。

而在股东作为公司承包经营合同中一方主体时，承包人拖欠承包费用，关于股东可否直接向承包人主张承包费用，笔者建议在承包经营合同中增加承包费用分配顺序的约定：承包人需按照《公司法》第166条第1、2款规定，优先将承包收益纳入公司利润，先用于弥补公司过往亏损，接着提取法定公积金后，仍有剩余的承包费用，方可作为分红向股东支付。

公司与承包人的责任

在公司承包经营合同中通常约定：承包人在承包期间内对公司的债务承担清偿责任，与发包人或股东无关。

最高人民法院认为，涉案承包期间对外以公司名义行事的承包人在没有特别约定的情况下，不需要对交易相对方承担债务清偿责任。承包人对公司所负的债务,与公司在承包经营期间以公司名义发生对外借款所负的债务，在法律关系上两者相互独立，不存在牵连性。

由此说明了应由公司对外承担责任；但若承包方利用对公司经营权的控制不当经营，抽逃公司资产等，债权人追究公司责任时，公司股东可以依照“承包期间产生的债务由承包人承担”的约定，要求承包人承担责任。

广信君达律师事务所合伙人黄恒