立法缺失阻碍基础设施特许经营项目发展

自广西来宾电厂首开中国基础设施特许经营模式之先河，今天的中国，从水务、公路、地铁、桥梁、铁路、港口，到市政基础设施、体育场馆等，特许经营模式已遍及中国基础设施的各个领域。然而，与如火如荼的特许经营实践极不相称的，是中国特许经营立法缺失的现状，这已成为中国基础设施特许经营项目健康发展的最大障碍。

基础设施特许经营立法的现状

效力层级低：中国迄今尚没有一部用于规范基础设施特许经营活动的法律或行政法规，现有的法律规范仅停留于部颁规章和地方立法层面。其中唯一全国性的法规系原建设部颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》（《办法》），根据此办法，各省市也都先后出台了适用于当地市政基础设施特许经营的规范性法律文件。除此以外，国务院相关部委还颁布过一些政策性文件，例如2003年原建设部颁发的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》以及2007年国家发改委、财政部等颁发的《关于加强东西互动深入推进西部大开发的意见》，鼓励企业通过BOT（建造-运营-移交）、TOT（转让-运营-转让）等方式参与高等级公路、铁路、机场、港口等基础设施的建设。但上述《办法》、《意见》的政策导向性强、法律效力层级低，其中的规定在与现行法律、法规发生冲突时，往往因效力层级低而无法得到执行。

可操作性差：现有规范性文件对基础设施特许经营项目的实施模式以及操作程序进行了相应规定，但就项目运营及移交环节的规定则少之又少，导致实践中缺乏操作依据。例如，仅从《办法》第二条对特许经营模式所做的定义来看，无法确定该办法所指称的特许经营是否涵盖 BT（build-transfer）这一模式，从而导致实践中大量存在的BT模式的特许经营基础设施项目在是否适用这一规范性文件的问题上无所适从。

实践中遇到的法律瓶颈

土地使用权：基础设施特许经营权的授予方式与中国现行土地使用权的出让政策存在一定的矛盾。根据中国现行法律，经营性土地使用权必须通过招标、拍卖、挂牌等方式获取。而政府在通过招投标、竞争性谈判、直接授予等方式将基础设施项目授予特许经营权人时，无法确保特许经营权人一定能够中标获得项目所需的土地使用权。这一矛盾在地铁特许经营项目中表现尤为突出，香港地铁公司以BOT特许经营方式实施深圳地铁4号线项目时迟迟无法取得招标文件承诺的土地即为一例。

税收优惠：有些特许经营项目在招标文件中会提出减免某些税种的优惠承诺，但由于缺乏法律层面的支撑，在实践中常被税务主管部门予以拒绝。

项目所有权的归属：在特许经营期内，特许经营权人是否对其融资、建设、经营的项目享有所有权，目前尚没有明确的法律规定。在特许经营协议的谈判中，地方政府往往又故意模糊或拒绝谈判该内容，导致价值动辄以亿计的项目资产的权属情况在数十年的特许经营期内一直处于待定状态，显然不利于资产的有效利用。因此，在立法层面上尽快明确不同特许经营模式下项目所有权的归属问题，显得十分紧迫和必要。

特许经营权终止补偿：在特许经营期内，如发生政府提前收回特许经营权的情况，投资者的权益将受到巨大损害。由于投资者相对于政府处于弱势地位，国家立法应明确在此情况下对投资者所受损失的补偿原则与补偿方式。遗憾的是，现有法规中缺乏可操作性的规定，使得投资者的合法权益难以得到有效保护。

此外，投资者从政府方面收到的补偿款是否应作为企业营业收入依法缴纳税款，目前也是一个法律空白。

项目公司融资：按照国际通行惯例，项目公司可以将其享有的基础设施特许经营收费权或政府回购款的收取权（统称应收账款），向银行质押贷款（也称项目融资）。虽然担保法司法解释允许将基础设施特许经营项目的应收账款作为权利质押的标的，但是中国现行法律中对此并无明文规定，为此，中国的商业银行在向项目公司贷款时，往往额外要求项目公司的母公司同时提供其他担保，从而大大提高了项目公司的融资成本甚至因此导致一些外商投资的特许经营项目搁浅。

国务院今年出台的《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（国发〔2010〕13号）大力鼓励民间资本投资基础设施领域，希望国家相关部门借此机会尽快出台相应的法律，加强对基础设施特许经营项目的规范、管理和引导，为投资者提供一个良好的法律环境和发展空间。

王霁虹是万商天勤律师事务所执行合伙人