保证人如何寻找免责事由

在借款与保证合同纠纷案件中，既有因保证合同无效，保证人不承担保证责任的情况；也有虽然保证合同有效、但是基于特定事由法院判决保证人的保证责任得以豁免的情况。通过对以下一起案例的评析，笔者希望为保证人一方如何辨别和主张免责事由提供一些借鉴。

A公司是一家上市公司，于2003年与某银行签订一份为期3年的《借款合同》, B公司为A公司上述借款提供连带责任保证，保证期间为借款到期次日起两年（至2008年保证期间届满）。

借款发放后，银行将上述债权转让给C公司。C公司于2006年收购了A公司约40%的股权，成为A公司的实际控制人。尽管作为债权人的C公司已经实际控制A公司，在借款到期后，A公司在经营业绩良好、资金充足的情况下，并未向C公司偿还借款本金，而是定期支付相应利息。C公司也并未提起诉讼，而是自保证期间开始后，每年向A公司及B公司签发催收通知以中断诉讼时效至今。

2010年以来，市场原因导致A公司的经营业绩严重下滑，资金紧张，B公司担心C公司会于近期抛售所持的A公司全部股票，然后通过诉讼要求其直接承担保证责任。此时，B公司应当采取何种策略来应对此法律风险，有无可能主张免责事由而全身而退呢？

案情分析

首先，B公司作为保证人需要对本案中《借款合同》、《保证合同》以及相关的法律关系和事实进行逐一分析，以寻找可能存在的法律瑕疵（减轻或免除保证责任的事由）：

本案中，借款实际发生、手续齐备，《借款合同》及《保证合同》均是各缔约方的真实意思，且不违反法律的禁止性规定，应认定为合法有效。

原债权人（银行）向现债权人C公司转让债权时已通知保证人B公司，转让手续未见瑕疵，应认定债权转让有效，B公司的保证责任亦未因此免除。

债权人C公司通过收购债务人A公司约40%股权，虽然对A公司已经取得实际控制权，但两者仍保持人格上的独立，尚未达到法人人格混同的认定标准，《借款合同》项下的债权债务并未因同归于一方而混同和消灭。

C公司受让债权后，在保证期间内以书面催收形式向保证人B公司主张权利，其对于B公司的担保债权未过诉讼时效。

B公司在接到C公司的催收通知后，并未代为履行还款责任，也因此尚未取得对债务人A公司的追偿权。

解决方案

基于上述情况，要解决B公司所面临的困境可以考虑下述三个解决方案：

1. 被动的解决方案：督促A公司尽快偿还借款本息，以减轻或免除B公司保证责任。
   本方案中B公司完全被动，加之C公司对A公司的控制关系，我们有理由相信C公司会在抛售A公司股权后随即以B公司为主要目标提起诉讼，追索借款。届时，A公司财务状况也已恶化，B公司将面临日后即使向A公司追索也无法获偿的风险。
2. 主动的解决方案：B公司及时向C公司代为履行还款责任，以尽快取得对债务人A公司的追索权，与此同时迅速申请保全A公司资产、对A公司提起追偿诉讼以挽回损失。
   但本方案中B公司不仅需要在代为偿债中垫付大额资金，而且，在对A公司追偿的过程中还需承担A公司无偿债能力的风险。此外，对A公司采取财产保全措施时需要提供相应的财产担保也会加重B公司的风险和负担。因此，尽管B公司在程序上能够占据主动，但从风险控制和成本核算的角度来看也不十分理想。
3. 理想的解决方案：由B公司向法院提起解除保证合同之诉。
   解除理由是债权人C公司与债务人A公司未经保证人B公司书面同意协商变更了主债务的履行期限，依据的是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第30条第2款之规定“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”。换言之，如此理由成立，B公司在2008年保证期间届满后即无须再承担保证责任。

此方案在实施中当然会有相当的难度，因为B公司并未掌握C公司与A公司就延长债务履行期的直接证据如“延期还款协议”等，但是通过A公司在债务到期后还息不还本的事实可以推断双方之间存在延期还款的安排。A公司作为上市公司，其股东会、董事会决议等文件有据可查，B公司如能在进行充分的证据调查后获取C公司明示或默示地同意A公司延期还款的证据，应该有机会主张免除其保证责任。总之，这一方案的实施既能为解决B公司的困境另辟蹊径，而且即使遭遇失败的后果也不会加大B公司的风险。

徐宕是大成律师事务所律师