新证券法实施,独立董事信息披露异议之行政责任

作者: 张超、国枫律师事务所
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国《证券法(2019修订)》(下称“新证券法”)第八十二条规定,发行人的董事、高管应当对证券发行文件和定期报告签署书面确认意见。发行人的监事会应当对董事会编制的证券发行文件和定期报告进行审核并提出书面审核意见。监事应当签署书面确认意见。

发行人的董事、监事和高应当保证发行人及时、公平地披露信息,所披露的信息真实、准确、完整。若无法作出上述保证或有异议,应当在书面确认意见中发表意见并陈述理由,发行人应当披露。发行人不予披露的,董事、监事和高管可以直接申请披露。”

新证券法创设了信息披露异议制度的法律基础。根据见微数据,自该法实施以来至少23家A股上市公司披露独立董事因无法保证定期报告真实、准确、完整,而投出弃权或反对票,且独立董事未受到行政处罚或行政监管措施。本文探析上市公司独立董事信息披露异议与行政责任认定关系,以期进一步厘清独立董事信息披露勤勉尽责边界。

信息披露异议制度规范

独立董事负有保证上市公司及时、公平、真实、准确、完整地披露信息的法定义务,在无法保证时应充分执行核查程序后发表意见并陈述理由,信息披露异议不等于仅发表不保真声明。

《上市公司信息披露管理办法(2021)》(下称《信披办法》)明确,董事无法保证披露信息真实、准确、完整或有异议时,应当在董事会审议时投反对票或弃权票,并发表意见并陈述理由。

信息披露异议不当然免责

兆新股份案例中明确董事负有核实异议,并在年报中反映的法定义务,不能仅以会计师事务所的审计意见、无法审阅年报等作为“不保真”理由,从而规避其对信息披露所承担的个人及连带责任。

结合《信披办法》修订说明,独立董事保证定期报告内容真实性、准确性、完整性的责任不仅限于发表意见,最终是否承担行政责任关键在于是否已勤勉尽责。《信息披露违法行为行政责任认定规则》为认定不予行政处罚预留“其他需要考虑的情形”,实质为充分考虑各类复杂情形认定“勤勉尽责”创设空间。

独立董事充分履行核查程序,进行信息披露异议,审慎投出弃权或反对票,均有利于被认定为勤勉尽责,即信息披露异议制度提供免责认定空间。

独立董事勤勉尽责边界

独立董事有效参与公司治理的前提是充分了解公司经营,在了解渠道有限、核查方式受限时,认定是否勤勉尽责应充分考虑其信息获取渠道、已履行的查验程序、以及独立尽调条件等情形。

Arrow Zhang, Grandway Law Offices
张超
律师
国枫律师事务所

新证券法第八十五条规定,信息披露义务人未按照规定披露信息,或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,信息披露义务人应当承担赔偿责任。发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员,应当与发行人承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外。

证券法规定董事归责原则为过错推定原则,即一旦发生信息披露违法行为,则首先推定董事存在过错,除非其能够自证已勤勉尽责。而对适度免责认定空间的挤压,将实质加重以结果为追责导向的无过错原则,即无论是否有过错,都应承担相应责任处罚。归责原则一旦偏离,在短期内将对资本市场严肃对待信息披露起到震慑作用,但长远来看,对独立董事信息披露法定义务的约束远超对其的激励,将导致约束和激励机制逐渐失衡,打击其履职积极性,进而导致公司治理成本激增。

但上述客观情形不改变独立董事的法定保证义务,作为上市公司全体股东的受托人,竭尽所能为委托人利益正直行事、最大限度降低代理成本,是履行忠实勤勉义务的应有之义。

随着A股市场全面迎来“强责任”时代,穷尽核查程序、依法进行信息披露异议,审慎投出反对或弃权票,并将意见及理由明确记录于会议记录、决议,仍是独立董事应尽的行政义务。

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