近期引人关注的判决不过是反腐严打的冰山一角。国内外公司及其顾问所面临的挑战, 实则是建立企业的合规文化
王守信，黑龙江省共产党官员，1980年因贪污被公开枪决。她侵吞了当地的煤矿货款约人民币50万元。在去年刚公布的一组行刑照片中，王守信拒绝下跪，行刑法警只好从后面踢她的腿。 这组照片如今声名大噪。
这组 30 年前的老照片引起了相当多的讨论: 有人呼吁恢复对贪官的公开处决，有人批评制度的残酷性，说王守信肯定是当了上面其他官员的替罪羊。在很多人看来，王守信死前的行为体现了另一个问题，那就是贪污犯拒不认罪。
腐败问题困扰中国已久，在过去，政府机构、党委机关和国有部门也不乏出现重大的贪污腐败案件，比如王守信案就是如此。而且这些案件仍然在继续着。王益，原国家开发银行副行长，4月份因受贿人民币1200万元被判处死刑，缓期2年执行。黄松有，原最高人民法院副院长，1月份因贪污受贿被判无期徒刑。
但真正对全球商界造成冲击的还属今年的国美黄光裕案和力拓胡士泰案。黄光裕是私营电器零售商国美电器集团董事局的前主席，胡士泰为前力拓公司上海首席代表。这两起案件将腐败问题推到风口浪尖，一时成为国外公司和国内私营公司首先要解决的问题。
4月，胡士泰因收受中国钢铁企业价值数百万美元的回扣和滥用公司商业机密被上海法院判处有期徒刑10年。他和其他三名力拓员工于2009 年 7 月被逮捕，此时正值外国矿业公司和中国钢铁业为铁矿石谈判激烈交锋之际，于是当时有人担心他们是政治谋划和排外情绪的牺牲品。
由于审判大多是不对公众开放的，有人担心胡士泰是否获得了公平审理。一些独立专家极力谴责胡士泰的支持者—尤其是澳大利亚党派媒体—有意忽略胡士泰及同犯的犯罪
证据。”有些澳大利亚报纸为胡士泰叫好，称他为民族英雄”，”透明国际”亚太区的高级项目协调员廖燃说，”这太不对了。” 透明国际是一家总部在柏林的独立反贪腐组织，该组织每年公布一份各国家和他们的清廉指数的排行榜，极具影响力。
另一方面，国美电器案纯粹是中国的家务事。黄光裕高中辍学，白手起家，打造了价值数十亿美元的零售帝国。5月，黄因犯贿赂罪被判处有期徒刑14年，罚金人民币6亿元。据检察官透露，2006至2008年间，国美电器向政府官员行贿共计人民币450万元。
律师们认为胡士泰案更是给企业敲响了警钟。”对力拓案的裁决中，这家知名国际矿业公司的四名负责人被判贿赂罪和盗窃商业秘密罪，这很有可能表明中国反腐败法的执行锋芒正在转向在华经营的跨国公司，” 总部位于美国华盛顿的 Greenberg Traurig 律师事务所股东 Gary Anderson 指出。
“腐败问题仍然对中国的政治经济构成重大挑战。”美国奥睿律师事务所驻香港办事处的高级合伙人施德宏 (Christopher Stephens) 说。
加强惩治
从法律上看，中国政府一直在加强对涉嫌贪污行为的惩治。2009年，《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》扩大了官员亲属的贪污贿赂违法行为的法律责任。国务院还在2009年发布了《国有企业领导廉洁从业若干规定》。
最近看来，立法改革一直伴随着对腐败的重拳出击。”我们已经对整个行政体系进行声势浩大的击碎犯罪突袭式搜查，”CMS, China上海代表处合伙人何安愚 (Andrew Halper) 说， “他们不是遏制这么简单，而是直接摧毁腐败行为”。
不仅是腐败，还有舞弊和其他内控失效、不正当竞争、消费者权益保护以及环境、健康和安全等问题都成了公众关注的焦点，贝克•麦坚时国际律师事务所香港代表处合伙人、亚太地区合规实践部联合主席薛嘉理 (Gary Seib) 说，”在过去一年里，中国的中央和地方政府以出台政策声明、颁布或修订法律法规的形式对这些领域进行了关注。”
普衡律师事务所上海代表处合伙人李蕾思 (Lesli Ligorner) 指出，在泛称 “合规” 的众多领域中，中国的法律已经更加接近国际标准。她说：”遵守本国法律法规和要遵守中华人民共和国法律法规往往出现重叠，导致跨境合规问题愈来愈频繁。”
反腐败与合规：内部消化还是借助外援？
Scott Lane 最初开始在华公司提供反腐败培训时多次使用 “红旗”一词，用来代表一个危险信号或隐患。要知道，红旗在中国每个城市的上空迎风飘扬，代表着光荣和骄傲。既然如此，他的学员不免发问了：为什么要用红旗表达这么负面的含义？
Lane深信这一疑虑已经得到了解答，至少他已经将其总部位于香港、以中国为重点的咨询公司命名为 “红旗集团” (The Red Flag Group) 。但是学员们最初的困惑却彰显了在中国企业文化背景下推行 “合规” 理念所固有的困难。
无数咨询公司希望开发中国的新兴合规市场，Lane的公司当然也是其中一员。Lane说：”我们的客户主要是那些希望改善在像中国这样的新兴市场中的合规构架的美国跨国公司，为他们提供服务。”
专业风险顾问公司表示可以提供一种跨领域的合规方法。”很少有公司在出问题时具备调查舞弊和腐败的能力”， FTI-International Risk 调查公司香港办事处的总裁兼首席行政官维克斯(Steve Vickers)称， “舞弊和腐败行为往往非常复杂，揭露起来困难，而且还需要专业知识才能处理。”
中国还吸引了合规业另一组人的目光，那就是各大软件和其他提升律师和顾问的人际技能的产品供应商。 “中国是我们最大的潜在市场，” GT One Governance Technology 公司的预销售与市场总监 Woon-Kee Baeg 说。这家总部位于汉城的公司主要从事销售用于监控潜在洗钱可能性活动的软件。
供应商遭遇抵制
外部供应商瞄准了数据库这个缝隙市场。道琼斯公司是Rupert Murdoch 新闻集团旗下的国际传媒公司，它列出了三个最新的潜在洗钱公司：DJWatchList、DJSanctionsAlert 和 DJAntiCorruption。”我们主要从事与中国腐败有关的工作，” 道琼斯公司悉尼办事处的风险与合规解决方案专家 Richard Butler 说。
尽管如此，很多供应商和咨询公司还是遇到了来自各大公司的阻力，这些公司认为敏感性调查和监控最好由内部人员执行。”他们有一项 ‘家丑不外扬’ 的策略，也就是对第三方保密，” 全球风险咨询公司 Kroll 北京办事处的执行董事
何越说。
各公司都倾向于严格保密，对涉嫌腐败行为进行内部调查的公司尤其如此。”公司法律顾问的价值在于他们熟知商业模式、行业术语和敏感性，” 上海礼来公司的总顾问Erica Wang 表示。”作为内部人员会了解业务，一有不对劲我们马上就能知道”。
一些公司内部法律顾问更是对将合规调查 “外包” 给外部律师或顾问的做法感到震惊。”离岸外包意味着挑战，” 瑞银投资银行 (香港) 亚太区反洗钱和反贿赂合规部主管 Patricia Sullivan 说。”某些监控管理不能外包。”
其他公司律师则补充说，第三方离岸外包行为须获得所有相关司法管辖区的监管批准。”不仅要获得当地批准，还需要有真正的合规风险管理政策，” 德意志银行香港分行的副总裁兼反洗钱经理 Daniel Au 称。
不过中小型公司可能资源有限，负担不起设立内部合规人员的费用。悉尼的合规顾问 Aub Chapman 说，按照澳大利亚的监管制度，如果公司少于五人是不容许有合规人员的。”小型金融机构负担不起，” 他说，”外包是唯一的解决之道。”
信用与特权
律师承认，敏感性调查往往涉及保密性和企业秘密等问题。但完全依靠内部法律顾问的报告也有其自身的问题。
“政府机构可能觉得公司的内部调查不可信，” 众达律师事务所上海代表处合伙人王智平表示。
他又补充说，重大事项必须委任外部律师。”可能要聘请外部律师代表公司，独立董事会的成员可能要自行聘请律师，” 他说。 “一旦遇上非常严重的问题，单纯依靠公司内部法律顾问将不适用。”
也有人对免内部调查特权的适用范围表示担忧。”在欧洲，内部法律顾问享有的法律特权的范围存在很多问题，” 李兆德施华慈律师行的吴嘉莉说。”所以让外部律师配合调查非常可取。” 李兆德施华慈律师行是一家与美国 Edwards Angell Palmer & Dodge 律师事务所联合的香港律所。
深层资源
律师们指出，律师事务所可以利用更深层的资源。”公司内部法律团队小，律师事务所团队大，” CMS, China 上海代表处的合伙人何安愚 (Andrew Halper) 说，”我们能做很多事，可以做他们的好帮手。”
Beatrice Schaffrath 是贝克•麦坚时国际律师事务所北京代表处的合伙人，同时也是中国合规业务部成员，她认为外部律师可发挥多种作用。”我们能帮助构建实施内部调查，就回应政府的调查和资料要求向公司提供意见，能制定并实施合规计划、政策和培训，还能确定并管理与腐败有关的风险。
执法不一
并不是所有违反合规的行为都会产生力拓案、国美案这样严重的后果。”这种大案属于刑案范畴，可以说是比较极端的案例，” 上海的胡光律师事务所合伙人许江晖表示，”很多性质较轻的案件需要由政府或地方行政机构规管。”
但有人发现了另外一个问题，即惩处不一。”中国制定了大量严格的反腐败法律和规则，但执法统一性和执法效率是有差异的，” 施德宏说。
“中国法律执行层面并不统一，” 霍金路伟律师事务所上海代表处的陈道正律师表，”人们也不清楚中国执法部门对国内外企业采取的执法标准是否相同。因此，很多公司都选择”高度警戒”的做法，确保自己的合规政策符合中外法律的最严格要求。”
其他人则警告说，中国的反腐风暴可能带有强烈的政治因素。”有人认为最近这些重大的反腐案件并不一定必然增加客户的风险，” 安永实律师事务所上海代表处律师徐凯 (Carl Hinze) 说，”不过，假设说我们的客户对反腐败措施正掉以轻心的话，最近的案件已成功地让他们重新注意到了这些问题。”
一些跨国公司客户无疑对此高度关注。”这些案件确实使风险变大了，” 美国富理达律师事务所密尔沃基的合伙人 David Simon 说。Simon 致力于帮助企业客户进行危机管理，他补充说：”如果被美国《反海外腐败法》(加框文字《金融危机的”副产品”》) 和中国反腐败法双重起诉实在太可怕了，特别是在中国有这么严厉的制裁的情况下。”
律师们认为，律师事务所也好，公司的法律顾问也罢，都应该更加关注中国的合规问题。”力拓和国美这类重大案件已经迫使外国客户越来越注意当地的法律法规，生怕自己跨越雷池半步，” 陈道正律师说。
建立合规文化
通过送礼加强业务关系在中国是被普遍接受的，这种环境下，在公司各个层面建立起合规文化成为企业面临的一项挑战。
应该指出的是，合规在不同层面含义不同。它最基本的含义是遵守法律和法规。在一般的商务用语中，合规这个词的适用范围较为有限但仍然广泛，可以涵盖包括竞争法、税收法规、劳工和环境标准以及贿赂和腐败在内的领域。
在国际层面上，”合规” 这个词指的是用于预防、侦查、制止腐败和其他白领犯罪的国内外法律和规范的集合。它也涉及到贿赂、招权纳贿以及由于挪用、洗钱或资助恐怖主义活动进行资金转移等问题。
律师们也有自己的见解。”一般说来，合规在中国有两方面的含义，”国浩律师集团事务所北京办公室合伙人唐诤表示。”一是企业的内部管理制度应当遵守法律、法规和规则，二是公司内部规章的执行和良好运作。”
甚至 “腐败” 一词也可以被解释和重新解释。”2001年前，透明国际将腐败定义为 ‘滥用公共权力谋取私利'”，廖燃回忆说，”从那时起，我们就将腐败定义为 ‘滥用委托的权力谋取私利’。国际反腐败运动已经扩展到私营领域。”
主要问题
无论这些定义的细微差别是什么，腐败和合规密切相关，共同构成了不同企业面临的主要问题。”许多公司没有健全的内部控制系统，因此往往受到潜在风险的威胁。另外，风险发生以后，这些公司都倾向于依靠律师事务所或内部法务部门解决问题。” 唐律师说。
随着企业内外部合规需求渐长，合规顾问这种职业应运而生。许多跨国公司建立了内部合规团队来协助高管人员和公司法律顾问。比如说过去几年里一直遭受腐败指控的德国工程集团西门子公司，它在全球设有600名合规专员，其中在中国有60名。
在国内营业的国际律师事务所很快组建了业务团队提供合规意见，同时国内的一流律所如金杜律师事务所等则开始设立专责小组(见29页专家策略)。以美国普衡律师事务所上海代表处为例，他们设立了专门的中国合规部。李蕾思说：”我们的咨询领域包括向政府官员行贿、商业贿赂、反不正当竞争、回扣和其他非法营销结构等” 。
这些法律业务部门又可以与业务和风险顾问合作，以提供咨询、监控和培训服务。而众多私人顾问、软件和其他服务供应商在软件、数据库、过滤器以及其他用来加强员工自身反腐努力的产品中赢利。(见26页提供合规与反腐败咨询服务之机构) 。
合规业务的发展在靠佣金、双重课税、回扣、虚增开支等手段增加收入的公司的高管和员工中引起了强烈的反应。公司法律顾问承认很多公司都面临来自内部的阻力。”他们对合规有一种被动反应，认为合规对业务造成了限制，” Visa Worldwide 驻新加坡的亚太地区合规主管 Mariam John 说。
中国合规方面的专家承认，提高标准意味着成本的增加。”你可以决定反腐到哪一个程度，” 麦宝华 (Mark Bowra) 是毕马威会计师事务所上海分所法证部合伙人，他是仅有的几名懂合规业务的全球商务顾问之一。”做到一清二白是有其商业后果的，” 麦宝华说，”反腐很大程度上就是商业问题。”
组建团队
合规执行官承认，在中国招聘、培养和管理公司合规团队任重而道远。”这是项艰巨的任务，开始时必须赢得员工的信任，” 新加坡丰树产业的高级副总裁和法律总顾问温广荣说。”管理意味着在实际业务中遵纪守法，而不只是嘴上说得好听。”
企业招聘人员表示，聘请合规法务人员时要有一定灵活性。”我们注重应聘者的技术技能、政府关系、沟通技巧以及是否有与类似客户的公司打交道的经验，” Astbury Marsden 人力资源顾问公司香港办事处的顾问 Julio Orr 表示。”在华运营的国际机构仍在继续努力，希望能像在其他成熟市场上那样找到优秀的人才。”
销售和分销部门最容易滋生腐败。美国礼来亚洲公司上海代表处的法律总顾问 Erica Wang 试图将销售和市场人员纳入自己的合规团队，从而实现合规和销售的整合。”理想的人员要满足两个条件：一是在过去的业务中操作规范，二是与我们的销售团队密切协作，”她说。”区域的合规人员要与当地的销售团队心有灵犀。”
然而有些公司似乎还在挣扎着从贪污控的泥潭中脱身。2006年以来，欧洲最大的工程公司西门子公司卷入了涉及13亿欧元(合16亿美元)的可疑交易(包括发生在中国境内的)，公司的董事长、首席执行官和其他高管为此向美国和德国支付了超过 16亿美元的罚金。
从那时起，西门子就一直以合规典范出现在公众视野中。高管人员做演讲、参加合规会议，人们普遍认为这个有 “前科” 的公司已接受教训。”西门子现在已成为合规的标杆，” 西门子 (中国) 有限公司北京总部的副总裁兼地区合规检查官赵爱立表示。 “但我们还是需要保持警觉”。
最近的事件表明西门子确实有先见之明。据中国官方媒体2010年4月报道，中国最大的移动电话运营商中国移动的高管施万中,因涉嫌收受西门子员工贿赂，从 2009年12月起一直在接受调查。
总部位于伦敦的风险咨询公司化险咨询上海分公司的企业不当行为查询主管 Ben Wootliff 对于重蹈覆辙的企业表示不解：他们是不是该认真考虑一下企业的未来？”大量研究显示，如果企业必须用贿赂的方式来确保业务增长，那它们就该好好反省一下自己选择的业务是否正确，是否需要更好的商业模式，” 他说。
金融危机的“副产品”：全球涌现合规浪潮
近几年来，我们的反商业贿赂专业律师团队已经连续为50余家国内外公司的上百起案件及项目提供咨询与案件代理服务。在开展反商业贿赂法律服务过程中，我们发现这些公司普遍对如何既满足开拓市场的现实需要，又避免涉嫌商业贿赂感到困惑。公司普遍对中国法律的实际适用难以把握，问题往往集中在:如何向官员赠送礼品？能否邀请官员观看世界杯、参观世博会？以会务费、广告费名义支付折扣合法吗？向医疗机构提供捐赠有构成贿赂的风险吗？涉嫌商业贿赂的员工被采取强制损失能否解除劳动合同？等等。在这里，我们就实践中最为常见的与赠送礼品相关的合规性问题作简要的分析。
接受赠送的官员可以自行保留的礼品价值
根据《国务院关于在对外公务活动中赠送和接受礼品的规定》，国家工作人员在对外公务活动中，接受价值二百元以下礼物可以自行保留和使用。而对外公务活动之定义包括海外访问，与国内外国人交流及参与由外国个人或团体组织的活动。需要注意的是，根据该规定，在对外公务活动中，对方赠送礼金、有价证券时，官员应当予以谢绝，即公司应当避免向官员赠送礼金、有价证券等。由于国务院对国内公务活动赠送和接受礼品的相关规定没有明确可以自行保留和使用的礼品价值，我们认为，在管理国内公务活动的实践中，纪检监察机关会参照适用上述关于对外公务活动的规定中关于礼品价值的标准。违反上述规定，会导致接受礼品的官员受到行政纪律处罚，因此，作为礼品的赠送方，公司也应当在这个范围内安排赠送礼品的价值。
给付多少金额的财物可能被追究刑事责任
根据《刑法》的规定, 结合司法解释中的具体衡量标准, 为谋取不正当利益给付财物达到以下数额的, 有被追究刑事责任的可能 : 个人向单位行贿10万元以上的；个人向个人行贿1万元以上的。单位向单位行贿20万元以上的；单位向个人行贿20万以上的。此外, 行贿金额低于上述标准, 但具有一些法定严重情节的, 也有构成上述犯罪的可能。需要特别注意的是: 如果某公司向同一国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体多名工作人员赠送礼品, 或向同一工作人员多次赠送礼品, 查处贿赂犯罪的国家机关依法将这些礼品的价值累计计算, 一般累计的数额都会达到行贿犯罪的立案标准。
如何认定商业贿赂犯罪中的给付行为和财物
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见〉》对于贿赂犯罪中的给付行为作了具体规定， 除了直接给付现金、实物等行为外， 特别明确规定以下一些行为属于贿赂行为: 以交易形式收受财物， 如低价买房买车； 收受干股；以开办公司等合作投资名义收受贿；以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂；以赌博形式收受贿赂；在职为请托人谋利， 离职后收受财物等。
根据《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条， 商业贿赂中的财物， 包括可以用金钱计算数额的财产性利益， 如提供房屋装修、含有金额的会员卡等。
如何认定商业贿赂犯罪中的主体范围
按照商业贿赂犯罪主体、涉及对象的不同，刑法中针对具有特殊身份的国家工作人员犯罪的规定主要见于分则第八章”贪污贿赂罪”。而对于公司、企业等市场竞争主体的商业贿赂犯罪的规定主要见于分则第三章”破坏社会主义市场经济秩序罪”的多个条文，涉及的罪名有非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪。受贿罪主体主要是国家工作人员，即一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员，在一些特定犯罪中也包括离职和退休的国家工作人员。此外，根据《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，国家工作人员的特定关系人也可构成受贿的共犯，这里的特定关系人指与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人。除以上两类主体外，根据刑法修正案(七)关于影响力受贿罪的规定，受贿的主体还包括可以利用国家工作人员影响力的人员。刑法对行贿犯罪的主体没有做特别的限制。
总之，随着中国反商业贿赂法律的是益完备，在最新的司法实践中，越来越多隐蔽、间接的给付财物行为被认定为贿赂行为，越来越多的主体被认定为贿赂犯罪的主体，如”挂名”领取薪酬却不实际从事工作；官员从没有真实出资的合营企业中分取红利等。
通过为国内外多家公司提供法律服务，我们发现目前多数公司在反商业贿赂合规性方面的工作仅限于应对司法机关的查处。实际上，跨国公司完全可以从源头防止商业贿赂行为的发生，可以通过调查工作发现公司经营活动中存在的相关法律风险，还可以通过对公司业务的整体合规性审查和规章制度建设，将构成商业贿赂的风险消除于萌芽状态。
