外资企业瑕疵设立的法律风险

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在中国设立一家外资企业,审批程序往往需要数月。来自欧美国家的投资者当然希望缩短审批时间,尽早设立中国实体并开始经营。

孔焕志 合伙人 胡光律师事务所
孔焕志
合伙人
胡光律师事务所

以胡光律师事务所的经验,如果客户选择在地方工业园区或经济开发区投资,开发区的政府主管部门往往会承诺可以在很短时间内令客户获得新设外资企业的营业执照。

胡光律所曾代理过一个案例:一家美国客户在中国某开发区投资设厂,因该项目立项时正值当年十二月,为使该笔项目的外商投资总额计算在该开发区投资局当年吸引外资的工作成果中,投资局与当地工商局在该客户仅签署一份简单的表格后即颁发了营业执照。

而此时,拟作为外资企业的控股公司与英属维尔京群岛公司还尚未设立完毕。当地开发区的“特别照顾”,使该客户公司在法律上出现了“子公司早于母公司设立”的情形。

这类情况发生时,外国客户往往会担心设立公司的效力及相关法律风险。我们认为,风险主要来自两方面:其一,“瑕疵设立公司”本身的法律效力不确定;其二,因未正常履行审批程序,公司在经营运作中不得不承担风险及额外负担。

法律风险

根据中国《公司法》及《公司登记管理条例》,公司的设立需要满足一系列实体要求,如股东人数、最低注册资本金额、具备公司章程以及符合法律规定的公司机构等。此外,新设立公司还需满足诸多程序要求,包括注册资本金的缴纳和验资,申请设立文件的审批以及完成工商登记等。根据中国《公司法》以及公司法基本理论,任何未具备或履行全部实体及程序条件而获得营业执照的公司,均可视为“瑕疵设立公司”。

张奕宁 律师 胡光律师事务所
张奕宁
律师
胡光律师事务所

比较常见的公司瑕疵设立有:公司章程未经全体股东审阅批准,公司章程等申请文件中存在违反法律强制规定的内容,公司内部组织机构与法律规定不符,以及公司注册资本虚报等。而在外商投资领域,未经正常审批程序便获得登记注册也是一种常见的瑕疵设立。

目前中国《公司法》并未明确区分违反实体规定与违反程序规定的瑕疵设立,也未明确谈及公司法人实体资格是否受瑕疵设立影响。

尽管法律原则和规定尚不明晰,但如果从严解释相关规定,设立过程存在违法行为的公司可能遭到的最严重行政处罚是被责令吊销营业执照。而究竟何等瑕疵设立属于严重违法行为,则由司法裁决和行政机关考量。

我们认为,如果仅是迟延递交部分申请文件、章程等公司登记文件,则不应视为严重违法行为,应给予机会修正瑕疵。

而如果公司几乎未履行任何实质审批程序、未提供实质审批文件即获得设立,或者公司设立中存在诸如母公司实体尚未设立完毕等“不可弥补”的瑕疵,则应视其为严重违法,公司法人实体资格应依法撤销。

运营风险和负担

除了瑕疵设立本身带来的法律问题,申请文件未经审阅即设立的外资企业在补齐文件时,一般会被要求将文件“倒签”至营业执照上所载公司设立日期之前。对境外一些公司治理严谨的投资者来说,倒签法律文件常常与当地法律或公司制度不符,可能为投资者带来法律责任。

如果出现了外资公司设立日期早于其投资方设立日期的情形,则外资企业的公司登记档案中会留下一个“无法纠正”的瑕疵。如果未来该外资企业寻求公开发行上市或公司出售,则从事尽职调查的律师很有可能会发现这一问题并出具对该公司不利的法律意见。

即便提前获得营业执照,外资企业往往还是需要重新履行当初缺失的审批程序,最典型的就是环境影响评估等特别行业前置许可程序。

由于这些程序并非由最初的政府部门负责,企业很难得到同样的“特殊待遇”,甚至可能因为不符合审批条件而被要求修改经营范围和其他文件。有不少外资企业,虽然获得了营业执照但因为类似的原因而无法实质运营。

获得营业执照后,外资企业仍需要继续完成一系列后续登记方可开始运营,这些程序包括银行帐户开立、注册资本金缴纳及验资,以及外商投资企业的外汇、税务、海关登记等。企业可能会不断因为其前期瑕疵而在后续登记中面临种种麻烦。仍以前述子公司设立早于母公司一案为例,在母公司注册资本的验资过程中,出具报告的验资机构很可能提出质疑。同样,公司未来也可能在财务会计及税务处理上面临难题。

孔焕志是胡光律师事务所合伙人,张奕宁是该所律师

Martin Hu & Partners (MHP Law Firm)

胡光律师事务所
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邮编: 201204
传真: +86 21 5010 1222
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胡光
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孔焕志
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