新刑法修正案对上市公司并购重组刑事风险的影响

中国《刑法修正案（十一）》于2020年12月26日正式通过。本次修正案共有47个修正条文，针对证券犯罪的修改涉及：欺诈发行股票、债券罪、违规披露、不披露重要信息罪、提供虚假证明文件罪和操纵证券、期货交易市场罪。

在上市公司进行并购重组过程中，募集资金的体量巨大，往往需要通过发行新股或企业债券的方式募集资金；在具体并购重组的筹划及实施过程中，上市公司作为公众公司，又需要承担较高程度的信息披露义务，不可避免地会面临此次《刑法》修改带来的刑事风险。这些风险主要体现在以下三个方面：

刑事责任骤然加重

对于上市公司并购领域密切相关的违法犯罪行为，如欺诈发行、违规披露、操纵证券市场等，《刑法修正案（十一）》的处罚力度和范围均以扩大。

欺诈发行、违规披露相关罪名的自由刑全面加重。

欺诈发行股票、债券罪从原来只有“5年以下有期徒刑或拘役”一档自由刑，调整为两档自由刑，最高可被判处15年有期徒刑。

违规披露或者不披露重要信息罪，由原来的“3年以下有期徒刑或者拘役”一档自由刑修改为两档法定刑，不仅提高第一档刑期的上限，更提高了法定最高刑的上限，最高为10年有期徒刑。

取消相关罪名的财产刑上限限制，加大了罚金力度，提高违法成本。本次刑法修改前，欺诈发行股票、债券罪的罚金刑最高为“非法募集资金金额百分之五”，违规披露、不披露重要信息罪的罚金刑最高仅为20万元。《刑法修正案（十一）》直接修改为“并处罚金”，取消了对上述罪名罚金刑的立法上限，留给司法解释和法官裁量予以决断。

完善对欺诈发行、操纵市场行为的打击范围。

本次修正案完善了欺诈发行证券的类型，从原来的“股票、债券”增加了“存托凭证或者国务院依法认定的其他证券”，以适应证券市场的最新发展。新增三类操纵证券市场的情形，进一步明确对“幌骗交易操纵”“蛊惑交易操纵”和“抢帽子交易操纵”等新型操纵市场行为追究刑事责任。

相关人员刑事责任

明确控股股东、实际控制人组织、指使欺诈发行、违规披露行为应负刑事责任。

需要强调的是，增设的对应条款均为单纯的量刑规则或注意条款，即使不规定相关条款，对于控股股东、实际控制人的相关行为，也可依照单位犯罪的处罚原则，以追究“两责人员”的方式追究上述人员的刑事责任，而不需要单独增设对应条款。

此举系立法者意图指导司法实践，对于证券违法行为，打击重要的关键少数，才是控制相关违法犯罪行为的重中之重。因此在上市公司进行并购过程中，公司的“关键少数”必须时刻谨记刑法利剑高悬，注意合规经营防范严峻刑事风险。

关于单位犯罪认定的注意事项。

值得注意的是，对于违规披露、不披露重要信息罪，虽然罪状明确显示责任主体是依法负有信息披露义务的公司、企业，看似属于绝对的单位犯罪。但是根据《刑法》对单位犯罪的处罚原则，由于该条并未规定单位的处罚条款，因此不能对涉嫌违规披露信息的单位追究该罪的刑事责任。如此规定是考虑到上市公司涉及多元利益群体，触犯涉案单位将造成中小股东的双重损害。

加重处罚力度

随着对证券市场的监管力度逐步加强，承担资产评估、验资、保荐等中介机构的审慎义务需相应提高。本次修法明确列举出保荐等人员，增加了犯罪主体范围。同时修正案还加大了该类犯罪的处罚力度，若该类中介机构提供了虚假评估、证明等文件，最高将从原来的五年增加到十年有期徒刑。不仅如此，之前受贿情节也由加重情节修改为择一重罪论处。将证券市场“中介机构”与市场真正行为主体的刑事责任“一视同仁”，进一步看出中国对证券市场强监管，严厉打击该市场违法犯罪行为的决心。

社会经济飞速前进，随着资本市场迅速发展，证券期货犯罪案件也呈逐年上升态势，特别是在上市公司并购重组中，欺诈发行证券、违规披露、不披露信息都可能构成刑事犯罪，而且刑事责任日趋严峻，上市公司的董监高、中介机构服务人员都应该全面提高自己的认识水平，牢固树立风险意识，注意合规经营，避免误踩刑事红线。

天达共和律师事务所合伙人杜连军、律师褚智林