劳务派遣与外包的对比分析

作者: 吴堃、金晶,天驰君泰律师事务所
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务派遣和外包作为企业用工的补充形式,实务中对二者的对比分析由来已久。笔者认为,由于目前中国外包服务公司的业务能力以及用工单位的管理水平存在差异,因此企业对劳务派遣或者外包模式的选择,其实质是对风险与成本的选择。对于企业而言,可以根据自身的管理能力、参与管理员工劳动过程的必要性、外服公司的服务能力及资质等,进行综合评估后确定具体的用工模式。本文将对比劳务派遣和外包的区别并分析,以期为企业的选择提供参考。

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市场准入

中国对劳务派遣公司的设立准入及监管上的要求高于外包公司,具体表现为:(1)成立劳务派遣公司的注册资本不得低于200万;(2)经营劳务派遣业务应依法取得行政许可的经营资质。对于用工单位而言,可以通过了解劳务派遣公司是否具备劳务派遣资质,来筛选合作对象,因其属于间接获得了政府对合作对象的背书,也使企业更容易限定合作对象的范围。而对外包公司的选择,则需要在用工单位内部设定更为复杂的供应商筛选规则,以确保合作对象的服务能力满足要求。

适用法律

劳务派遣的用工模式中,用工单位以及劳务派遣单位除双方签订的业务合同外,均需接受《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》的规制。而外包模式中,双方之间基于签订的合同条款展开合作,接受来自《合同法》的调整,在约定条款并未违反法律强制性规定时,双方合作事宜以意思自治为主,按照合同条款处理。

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适用岗位

用工单位使用劳务派遣工,需要考虑工作岗位性质以及用工的人数,劳务派遣模式限定于临时性、辅助性或可替代性的岗位,且用工数量不得超过用工总量的10%。但对于外包模式而言,用工单位只需要根据公司业务架构、实际经营情况进行商务层面的考虑即可,双方对法律并未禁止的事项均可以开展合作,没有用工总量的限制,用工单位也可以通过合理的条款设计,在不承担劳动法律风险的前提下,实际使用外包人员提供服务。

管理权限及方式

用工企业可以根据法律的规定,直接参与对劳务派遣员工的管理,并要求其按照本单位的考核标准及相关制度提供劳动,通过对劳动过程以及结果的控制使其满足要求,一定程度上弥补劳务派遣单位管理能力不足的弊端。但用工单位选择外包模式,则强调对业务本身的管理,对外包企业的服务能力要求较高,用工单位不得参与劳动过程的管理,只能通过服务流程及服务结果评估外包人员提供的劳动内容是否满足要求。

责任承担范围

实务中,由于劳务派遣项目的收费较低,大多数情况下劳务派遣单位与用工单位签订的劳务派遣合同中,劳务派遣单位对于用工过程中产生的劳动风险,包括不限于人员转岗、支付经济补偿金、赔偿金、女员工怀孕、员工工伤、病假等情形等均会要求用工单位作为实际义务承担主体,由此产生的补偿或赔偿责任将由用工单位部分或全部承担。

外包模式中,一般而言,用工单位与外包公司合同中对于用工过程中产生的劳动风险会明确由外包单位承担。而由于外包服务的收费较高,外包企业亦愿意承担由此产生的法律风险,并会通过企业内部的人员优化配置,降低自身经济补偿金、赔偿金支付可能性,以实现利益最大化。

总体而言,选择劳务派遣或外包需要根据用工单位的实际情况确定。对于用工单位而言,需要避免的是 “假外包、真派遣”的用工方式以及可能产生的法律风险。企业为避免被认定为“假外包、真派遣”,应当避免直接对劳动人员以及劳动过程进行管理。具体到操作中,用工单位为实现管理目的,可以根据服务结果或提供服务的过程是否符合合同约定标准对外包企业进行考核,如约定:(1)服务考核标准;(2)服务人员更换或退回的时效要求;(3)对“服务质量不合格”的人员进行“末位淘汰”的处理;以及(4)服务过程中产生的损失赔偿责任等。

作者:天驰君泰律师事务所律师吴堃、金晶

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