中概股赴美上市的法律洞察

《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》及其配套指引于2023年3月31日，正式实施。2023年11月27日，中国人民银行、国家金融监督管理总局、中国证券监督管理委员会（“中国证监会”）等八部门联合印发《关于强化金融支持举措 助力民营经济发展壮大的通知》，提出“支持符合条件的民营企业赴境外上市，利用好两个市场、两种资源”。截至2023年12月6日，已有近200家企业向证监会递交备案申请，52家企业完成境外发行上市备案，获得备案通知书。其中4家前往纽约证券交易所、17家前往纳斯达克交易所，共计21家企业选择赴美完成发行上市。

美国的资本市场是多层次的资本市场。场内市场方面，纽约证券交易所和纳斯达克交易所在不断分层、更迭中日趋完善。纳斯达克市场内部被分为全球精选市场、全球市场和资本市场三大层次。其中，全球精选市场的上市标准最高，资本市场最低。前述备案成功、拟前往纳斯达克上市的中国企业中，12家公开披露了市场层次选择，除1家选择全球市场外，其余11家企业不约而同均选择前往资本市场。以下是资本市场的上市标准：

从上市标准看：较低的上市标准是吸引我国大部分企业选择在纳斯达克资本市场上市的关键原因。在纳斯达克上市的中概企业中，其首次上市时多采用“净收入标准”，该套标准对企业净利润的要求远低于国内上市相关财务要求。

从上市对象看：资本市场主要上市对象为规模较小的科技公司及高成长的新兴公司。基于此，资本市场形成了对高增长、高科技和创新性企业感兴趣的投资者群体，对科技创新和高成长性企业有较高接受度。因此，如果中国的科技公司及高成长的新兴公司在资本市场上市，更容易获得投资者的青睐，继而可能获得更高的市场估值。

从上市模式看：资本市场可供选择的上市模式有：IPO、ADR、反向兼并及SPAC上市等，企业可根据自身情况选择上市方式。特别一提的是SPAC上市，无论上市成功与否，股票在配售完成后即可交易，有效缩短了上市时间，对赴美上市的中国中小企业具有较大吸引力。

此外，资本市场的高流动性对企业来说，意味着更便捷、广泛的融资机会，频繁的交易也会更好的促进价格发现机制。

根据公开披露信息显示，证监会对拟境外上市企业备案审查重点关注的合规问题之一是协议控制架构（“VIE”）设立的合规性，常见的反馈是请公司补充说明VIE搭建及返程并购涉及的外汇管理、境外投资等监管程序情况、税费依法缴纳情况等。基于VIE的复杂性，中国证监会对搭建VIE企业的审查可能需要视情况征求发改委、工信部、商务部等有关主管部门的意见，这在一定程度上延长了备案的周期。2023年8月，中国证监会明确表示将持续畅通企业境外上市渠道；截至目前，搭建VIE成功通过备案的代表企业有极兔快递（港股红筹上市）、车车科技（美股SPAC上市），这给拟搭建VIE实现境外上市的企业带来了信心。除重点关注VIE问题以外，中国证监会还主要关注员工股权激励计划的合规性（包括公司历次员工股权激励计划是否履行决策程序、是否履行外汇等境内监管程序等内容）、个人信息保护与数据安全（包括是否涉及向第三方提供信息、是否履行必要的信息保护的措施等内容）等问题。

根据《Statement on Investor Protection Related to Recent Developments in China（与中国近期发展相关的投资者保护声明）》《Disclosure Considerations for China-Based Issuers（中概股发行人的信息披露考虑因素）》，美国证监会十分关注赴美上市的中国企业下述情况：财务报表真实性、信息获取和监管监督、企业组织结构、监管环境、股东权利、公司治理、中介机构提交的报告差异等。对于相关事实的描述须更加严谨、细致、全面，须有针对性地披露：

1. 发行人的业务描述，明确区分壳公司与实体公司；
2. 中国政策变化可能给公司财务、重大合同履行等方面带来的不确定性；
3. 详细的财务信息；
4. 运营公司和发行人（如适用）是否完成中国证监会要求的备案手续；
5. 《控股外国公司责任法》中所要求的对发行人会计师事务所的审查情况。

机遇往往与挑战并存，在美国这样的明星资本市场上市会为企业带来良好的信号效应，同时境内外资本市场严格的监管体系也将带来更多投资者的认可。建议企业对自身精准定位，选择适宜板块开展上市工作；尽早聘请有资质的中介机构指导合规运作，对股权或VIE、境内外股东的情况全面了解，对涉及信息安全等敏感行业的业务审慎评估，及时完成境外上市前置程序，以符合境内外法律法规监管要求。