案例分析: 国际工程合同中发包人的认定争议

随着“一带一路”深化推进，中国建筑行业企业“走出去”承接国际工程业务规模日益扩大，由此引发的海外基础设施建设法律纠纷数量也逐年攀升。本文选取了首批中国同安哥拉共和国签署的某EPC项目合同纠纷案件进行分析，以期为在国内解决国际工程合同争议纠纷提供借鉴。

案件简介

发包人安哥拉政府将位于安哥拉某房建和市政工程发包给国内A公司，并签订了EPC总承包协议。A公司将部分工程分包给了国内B公司，双方签订了工程分包合同。B公司又将工程违法分包给了国内C公司。截至目前，该项目工程已竣工，安哥拉政府已向A公司支付的工程款比例约为87%。

A公司已向B公司支付的工程款比例约为92%。因B公司欠付C公司工程款，C公司将B、A公司一同作为被告诉至国内某中级法院，要求A公司对B公司欠付的工程款承担连带责任。

那么，工程总承包人能否扩大解释为发包人进而要求A公司承担连带责？

争议点分析

C公司认为，应将A公司认定为案涉工程的发包人。理由是工程分包合同的当事人为发包人和承包人，建设工程以EPC总承包模式实施时，总承包单位经发包人同意，在法律规定的范围内对部分工程项目进行分包的，总承包单位实际扮演着发包人的角色，即分包工程的发包人。

A公司认为，发包人与总承包人绝非同一主体，对于发包人的适用不存在扩大解释的空间。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《建工解释(一)》）第四十三条中的发包人仅指建设工程的建设单位，即本案中的安哥拉政府，认定本案EPC总承包单位A公司系发包人属于法律适用错误。

笔者认为，将总承包人A公司扩大解释为发包人，违背了现行法规定，既不符合《建工解释(一)》第四十三条的规定及立法的本意，也不符合司法实践的现状。

第一，从法律的规定上看，发包人是指投资建设相关建筑工程并最终享有工程建设成果的主体。在法律层面，《建筑法》第二十九条、《建设工程质量管理条例》第七十八条等规定均对建设单位和总承包单位进行了明确的区分；在司法解释层面，《建工解释(二)》第二十五条、第二十六条均在用语上严格区分了发包人、总承包人、转包人和违法分包人；在国际工程承包领域特别法层面，《对外承包工程管理条例》己对发包人、承包人、分包人作出了明确的区分和界定，因此，从立法层面来说，承包人（总承包人）和建设单位（发包人）属于并列关系的不同主体，发包人仅指项目业主，不含总承包人及后手承包人。

第二，从立法的目的来看，最高院出台实际施工人的相关司法解释初衷是为了保障农民工的权益，本案争议未涉及到侵犯农民工利益，无需对所谓实际施工人的利益保护过度倾斜，严格限缩适用《建工解释一》第四十三条，顺应建筑行业发展的实际情况，更符合本案的实际情形。最高院最新版《建工解释(一)理解与适用》对第四十三条的解读亦明确指出“随着……建筑市场进一步规范，司法也应尽快回归法律、法理本意，不宜因强调对包工头及农民工的特别保护，而损害有资质的建筑施工企业、发包人、债权银行、其他债权人的合法权益。”同时，最高院在2015年第八次全国法院民商事审判工作会议中也指出“……不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人的责任范围。”

第三，从司法实践来看，普遍认可发包人仅指工程建设单位，不包括工程总承包单位及转分包关系中的中间主体。例如，（2016）最高法民申3339号《民事裁定书》指出：“发包人、总承包人的主体身份应当是面向工程整体而认定，不能发生位移，也不能相对认定。《建工解释(一)》的发包人无论是最高院指导案例的裁判观点还是司法解释条文本意，只能严格解释为建设工程的业主，而非以下包商或者实际施工人视角，扩大认定总承包人为发包人。”此外，在最高人民法院审理的多起类似案件中均认定发包人仅指工程的建设单位，并不包括工程总承包人及转分包关系中的中间主体。

小结

若基于国际EPC工程的“交钥匙”属性和总承包人总揽全局的地位，就将总承包人视为发包人，不仅会影响跨国经济合作，还不利于公平正义的实行，更会影响“一带一路”进程，因此，实践中应妥善处理好类似案件。

安理律师事务所合伙人郜晓礼、律师邵晓慧。