对于医药企业来说，反垄断法风险无疑是最重大的法律风险之一。根据反垄断法，滥用市场支配地位或者达成垄断协议的企业，应由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并最高处上一年度销售额10%的罚款。
合伙人
植德律师事务所
同时，由于医药行业涉及国计民生，针对医药行业的反垄断调查一直都是中国反垄断执法机构的工作重点之一。尤其是近期国家市场监督管理总局发布了《关于原料药领域的反垄断指南（征求意见稿）》，该征求意见稿中明确提出：“依法从重处理原料药垄断行为”。我们理解，未来一段时间内，原料药及其他医药领域的反垄断调查都将成为执法机构的工作重点，并可能面临更严格的处罚。
本文梳理了2015年以来医药领域反垄断调查案例，通过相关数据回顾分析反垄断执法的特点和趋势。
数据统计
根据国家市场监督管理总局、国家发展和改革委员会及国家工商行政管理总局公布的信息（不含行政垄断案件），2015年以来医药行业相关反垄断调查案件共计14起，其中作出处罚决定的案件11起，中止调查一起，终止调查两起。可见78%以上政府发起调查的案件，是以认定构成垄断行为并进行处罚为结果。
上述14起调查案件，按照垄断行为的类型来看，滥用市场支配地位案件八起（57.1%），纵向垄断协议案件与横向垄断协议案件各三起（21.45%）。
按照涉及的医疗细分领域，原料药领域案件九起（64.3%），医疗器械三起（21.4%），成品药与药品采购案件各一起（7.1%）。
分析
通过上述统计可知，近年来反垄断执法机关在医疗领域的反垄断调查中，原料药领域的反垄断法风险最高，医疗器械次之，成品药和药品采购领域略低。医药领域最常见的被处罚垄断行为类型是滥用市场支配地位，但垄断协议案件也合计占有了约42.9%，可见对于医药企业而言，滥用市场支配地位与垄断协议的风险均不应被轻视。
从行为类型来看，九起原料药相关反垄断调查案件中，七起案件的违法行为类型为滥用市场支配地位。案件之所以主要集中在滥用市场支配地位相关的行为领域，一方面，是目前国内部分品种的原料药领域，实际从事生产销售的企业数量较少或较为集中导致的。在特定品种原料药只有两、三家药企实际从事生产和销售的情况下，认定各当事方具有市场支配地位的证据往往非常充分，易于收集论证，反垄断执法机构只需着重查证相关滥用违法行为，即可对当事人进行处罚。另一方面，这体现了反垄断执法机构调查工作重点。
实践中，相关经营者滥用市场支配地位的违法行为主要包括：不合理的涨价；通过短时间内停止供货，或独家销售等模式，拒绝向一般下游供货；不合理的搭售其他产品；以及附加不合理交易条件等。
在滥用市场支配地位的案件中，笔者注意到，考虑医药行业资质取得、药品审批等各国均有明确严格的审查管理机制，相关地域市场一般均为中国市场。因此，即使在国际范围内还有更强大的竞争者，一旦医药企业在国内市场居于市场领先地位，就存在被认定为支配地位的风险。
在垄断协议案件中，主要违法形式表现为：当事人通过签署销售协议、邮件沟通等多种方式，限定下级经销商的最低转售价及划分销售区域等行为。
从处罚后果来看，反垄断执法机构对11起案件作出了处罚决定，两起案件终止调查，一起案件中止调查。作出处罚的11起案件，除停止违法行为之外，分别处以上一年度销售额1%至10%的罚款，单个当事人最高罚金为1.438亿元人民币（10%的罚款，约2148.4万美元）。另外，其中五起案件在罚款之外，同时没收了当事人的违法所得，单个当事人最高违法所得没收金额为1.089亿元人民币（约1627万美元）。
截至目前，处罚最重的反垄断调查案件为注射用葡萄糖酸钙原料药垄断案，该案中，三家经营者分别被处以10%、9%及7%的罚款，并没收了违法所得，合计3.255亿元（约4863.1万美元）。因该案中两经营者及其员工妨碍调查（暴力抢夺证据材料，不顾执法人员阻拦，将有关证据材料强行隐匿、转移），反垄断执法机构还同时对该两经营者（分别100万元）及14名有关自然人（2-10万元）另外处以罚款，共计253万元。
笔者理解，未来一段时间内，医药领域（尤其是原料药领域）的反垄断调查仍然是执法机构的工作重点，建议相关经营者通过积极自查及内部合规，从源头控制相关风险，避免潜在的高额处罚。
植德律师事务所合伙人叶涵
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