监管新规下上市公司对外担保合规要点

近年来，大量企业因违规对外担保导致陷入债务追偿纠纷甚至濒临破产，其中不乏众多上市公司。鉴于此，证监会联合公安部、国资委和银保监会于2021年11月26日发布了《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》（征求意见稿）（下称《8号指引》），以更严格的制度规范上市公司担保行为。

本文所述对外担保指公司以自己的信用或其特定财产为其他公司提供保障，即不包括对自身担保。

审批要点

规范对外担保审议程序，建立责任追究制度。《8号指引》第七条延续了中国证监会和银监会《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（下称《120号文》）的相关规定，对上市公司内部审查及追责提出了较高的要求。上市公司应在公司章程中明确股东大会和董事会各自关于对外担保事项的审批权限，同时对于违规担保追究至具体责任人，从源头控制此类情况发生。

应由股东大会审议的对外担保事项，须先经董事会审议。根据《8号指引》第九条规定，若对外担保事项属于董事会审议事项，可仅通过董事会审议通过即可；若对外担保事项属于股东大会决议事项，该事项必须先经过董事会决议通过后才能提交股东大会审议。同时，该条对于需要股东大会审议的担保事项延用了《120号文》的规定，上市公司应注意其对外担保时是否需要“双审议”。此外，上述规定对部分对外担保事项需要经过股东大会审议进行了强制性要求，上市公司在进行审议时需特别注意。

表决要求

《8号指引》第九条关于股东大会审议关联方担保的表决要求与《公司法》第十六条规定一致，但《8号指引》就董事会审议的表决要求与《公司法》规定有明显不同。相比于《公司法》第111条规定董事会作出决议经全体董事的过半数通过即可，《8号指引》将表决比例规定为经出席董事会的三分之二以上同意，且未明确要求全体董事均应出席。对此，笔者认为，《8号指引》的立法本意应是对担保审议提出更严格的要求，故该条规定是否能够更严格地规范董事会审议程序，有待实践检验。

公告及限制

《8号指引》第十二条在要求上市公司对外担保应公告披露的基础上，进一步列举了应披露的内容，包括董事会或者股东大会决议、上市公司及其控股子公司对外担保总额，以及上市公司对控股子公司提供担保的总额。上市公司在信息披露时应严格按照规定内容进行披露，而不是将披露流于形式。关于对外担保的限制问题，《8号指引》未沿用《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（下称《16号文》）中关于上市公司对外担保对象及其财务指标的限制。

反担保

上市公司对外担保是否必须要求被担保方提供反担保问题一直存在争议，《民法典》中关于反担保的要求是“可以”，而不是必须；在实践中，也未发生因未提供反担保而被处罚的情况。相比于《16号文》要求所有人提供反担保的规定，《8号指引》仅将应提供反担保的主体范围限制为上市公司的控股股东、实际控制人及其关联方，适当减轻了上市公司的义务。

控股子公司担保

《8号指引》第十五条相比于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第九条之规定，直接将上市公司控股子公司对合并报表范围外的主体提供担保视为上市公司提供担保，明显加强了对上市公司控股子公司对外担保的规范。今后，上市公司对于其控股子公司的对外担保事项，不仅需要披露控股子公司相关决议，上市公司自身也需要对相关担保事项作出有效决议并进行披露，履行更加严格的审议和公告程序，避免违规担保的发生。

整改和处置

相比于《16号文》，《8号指引》并未对违规担保的整改期限以及整改结果的披露进行严格要求；但在违规担保处置方面却新增了国有资产监督管理机构和公安机关有关违规担保的处置权限，进一步加强了处置范围和力度，体现了立法者对于处置违规担保的决心。

综上，本次《8号指引》的发布，重申和细化了上市公司对外担保要求，并将违规担保整改列入持续推进工作范畴，此举充分显示了有关部门对于规范上市公司对外担保的力度和决心。期待上市公司逐步进入规范担保的良性发展阶段，以保证中小股东利益、债权人利益更好实现。

作者：兰台律师事务所合伙人姚晓敏、律师王雨墨