目标企业土地出让金减免条款

外资在中国并购时，会发现部分目标企业与地方政府签署的投资协议中，存在“土地出让金减免条款”。本文将分析该等条款的行为性质、法律风险等。

减免条款

目标企业设立之初，地方政府出于招商引资、旧城改造、国有企业改制等方面的考虑，同意在其与目标企业订立的投资协议中，约定减免土地出让金。该等约定的条款一般有两种情形：

第一种情形措辞直接，投资协议中直接出现“减免”或同等含义的字样；第二种情形措辞含蓄，例如：先约定目标企业取得土地使用权的最高价格；再约定，若因第三方竞标等原因，致使目标企业实际取得土地使用权的价格高于约定的最高价格，则由地方政府以现金方式向目标企业补偿相关差额。

“土地出让金”是指目标企业以招标、拍卖、挂牌和协议方式取得国有土地使用权所支付的总成交价款，在政府文件中一般被称为“国有土地使用权出让收入”或“土地出让收入”。土地出让金由地方政府财政部门负责征收管理，由国土资源管理部门负责具体征收。

自2007年起，土地出让金纳入地方基金预算管理，收入全部纳入地方国库，支出一律通过地方基金预算从土地出让金中予以安排，实行彻底的“收支两条线”。

因此，第一种措辞直接的情形近年来在实践中已不多见。常见的是上述第二种情形：按照收支两条线的管理方式，先按招拍挂或协议出让方式，如实征收土地出让金，待土地出让金缴入地方国库后，地方政府的财政部门再以补助等方式，就第二种情形中的差额，对目标公司予以返还。

法律风险

第一种情形，就行为性质而言，属于减免土地出让金，违反了《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发［２００６］１００号）的规定，该文件规定任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”甚至“负地价”。第二种情形，就行为性质而言，属于变相减免土地出让金，同样违反了前述文件的规定，该文件规定任何地区、部门和单位都不得以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。

事实上，2000年以后，国务院和有关部委陆续颁布法规、规章，要求加强国有土地出让收入管理，查处并纠正“减免土地出让金”和“变相减免土地出让金”的违法
行为。

全国范围专项治理

2007年，监察部、国土资源部、财政部、建设部、审计署联合发布通知，在全国范围内，开展国有土地使用权出让情况专项治理，土地出让金征收管理和使用情况是专项治理的主要内容之一。具体而言，相关这部分内容的核查要点主要有三点：（1）是否按照出让合同的约定足额征收土地出让金；（2）是否擅自减免土地出让金；（3）是否以各种名义向用地单位返还土地出让金。

综上，土地出让金减免条款有可能在财政部门、审计机关、监察机关依法进行调查或者检查时被认定为“减免土地出让收入”或“变相减免土地出让收入”。

对境外投资者的建议

无论是直接减免土地出让收入，还是变相减免土地出让收入，一旦被相关机构查处，目标企业应当就其实际享受的土地出让金减免部分承担补缴义务，且有可能被要求缴纳法定的或出让合同约定的滞纳金。

境外投资者在并购尽职调查中应当安排律师对目标企业或者目标企业原股东与地方政府订立的投资协议进行审查，同时安排会计师对目标企业的财务进行审计，以判断目标企业是否存在土地出让金减免条款，并判断该等条款是否属于减免或变相减免土地出让收入。

律师和会计师审查后，可能出现两种情形。一种情形是目标企业已部分或全部取得投资协议所约定的“差额”，即目标企业实际享受的土地出让金减免部分；另一种情形是目标企业尚未取得协议所约定的“差额”，仅仅通过订立投资协议取得了合同性权利。

对于第一种情形，外国投资者可以要求目标企业的原股东做出承诺，如果目标企业实际享受的土地出让金减免部分被依法追缴或被要求补缴，则由原股东等额补偿目标企业。对于第二种情形，外国投资者可要求目标企业降低该等合同性权利的估值。

章敬平是共和律师事务所合伙人