反不正当竞争法对商业秘密的保护

商业秘密保护不同于专利、商标的保护，中国大陆目前尚无专门的商业秘密保护法，对商业秘密的保护规定散见于《反不正当竞争法》、《劳动法》、《合同法》、《刑法》等法律中。其中，《反不正当竞争法》是中国保护商业秘密的核心法律。

商业秘密三要素

《反不正当竞争法》第九条规定，商业秘密的概念为：不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。由此可见，商业秘密必须满足以下三要素，方能获得《反不正当竞争法》的保护：

秘密性：根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，“不为公众所知悉”是指“有关信息不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”。

实用性：根据《解释》，“能为权利人带来经济利益、具有实用性”的含义为“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势”。

保密措施：根据《解释》，“采取保密措施”是指“权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施”。

侵权表现形式

根据《反不正当竞争法》，侵犯商业秘密的行为被分为三类：（1）以盗窃、利诱、胁迫和其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

在现实生活中，常见的侵犯商业秘密的方式包括：前雇员将所获知的商业秘密披露给前雇主的竞争对手；采用偷拍、偷录等方式获取他人商业秘密；在合作终止后继续使用他人商业秘密或披露给第三人等。

举证及抗辩

涉及侵犯商业秘密的民事案件，原告可以向工商行政管理机关请求处理，也可以向法院提起诉讼，而诉讼是权利人最常采用的方式。与民事诉讼基本原则一致，商业秘密案件的举证责任也主要由原告承担。原告指称他人侵犯其商业秘密，就需要证明相关信息符合上述商业秘密的三个要素。

同时，原告还要证明对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同（近似），以及对方采取了不正当手段（如前列举的盗窃、胁迫、非法披露等手段）。即原告须举证证明被告的行为符合“近似+接触”原则，构成侵权。

相应的，被诉侵权一方，可以针对原告证据及理由进行抗辩并提出反证，例如：指称的商业秘密已被公开出版物、报告会等公开，不具有秘密性；其使用的仅为一般经营信息，并非能带来竞争优势的信息；被告通过反向工程合法取得相关信息；原告没有对信息采取任何保密措施等。

预防为主

现行《反不正当竞争法》对商业秘密的保护仍待完善：首先，商业秘密的保护立法分散，而《反不正当竞争法》对商业秘密的保护又存在不足，例如将侵权者限定为经营者，强调侵权者来自权利人外部，对于内部员工泄露企业秘密则无法加以规范，由此导致员工泄露企业商业秘密或者违反竞业禁止规定而侵犯商业秘密的行为无法得到制裁。

其次，商业秘密案件混杂了技术问题及法律问题，原告举证责任重，诉讼不当又存在再次泄密问题，本身诉讼难度较大。专利法、商标法、著作权法等对于诉讼管辖问题、适用程序等均有专门规定，但商业
秘密案件却没有相应的明确规定。

再次，商业秘密案赔偿额的确定有别于其他类型的知识产权案件，例如：如果依据侵权人所得来进行赔偿，侵权人短期获利额可能较小，但秘密泄露对于权利人来说有时损失是不可估量的。然而，《反不正当竞争法》对于商业秘密的赔偿并没有作出特别规定。

综上，在期待中国建立完善商业秘密保护的同时，境内外企业在现有的法律制度下应当采取“预防为主，保留证据”的策略来保护自己的商业秘密。

主动预防措施

例如，企业可采取以下措施预防商业秘密的泄漏：与合作者、供货商、雇员等签订保密协议；制定保密制度；明确限定涉密信息知悉范围；对涉密的机器、厂房、车间等采取加锁、加密措施，以限制来访者；或提出保密要求等。同时，按照现有法律相关规定强化证据的保存、收集，从而最大限度获得法律的保护。

王亚东是润明律师事务所执行合伙人；陆蕾是润明律师事务所律师