猎人还是猎物？

目光锐利的外商投资者或许会成为监管机构的目标。在扑向中国境内的收购目标前，
他们应该知道要避开哪些合规风险。作者：李俊辰

随着中国监管机构加强他们对不合规商业活动的打击力度，合规成为了几乎所有商业活动在中国取得成功的关键因素。兼并和收购也不例外。

中国市场从未像今天这样有吸引力。根据并购市场资讯（Mergermarket）的记录，今年在华境内并购活动的交易价值已经超过了有记录的其他任何一年，该信息服务公司常驻英国的全球调研编辑Kirsty Wilson说。“市场显然公布了更多更大金额的交易。到目前为止，2014年已经有四笔金额超过10亿美元的境内交易，这个数目是2013年同期的两倍。”

“在交易数量和交易金额两方面，能源、矿产资源和公共设施都是最活跃的领域，”Wilson补充说。“科技领域的并购交易时机似乎也已成熟，2014年已经有15起总计金额达24亿美元的交易被公布，是2013年全年总额的两倍还多。”（请见第26页附栏“境内投资热点”。）

但是，外国投资者在忙于捕捉富有吸引力的收购目标时，他们也必须时时留意自己的一举一动是否也正在被追踪。否则，他们可能最后会发现自己也成为了中国或海外监管机构的目标。

美国商会近期的调查问卷发现，近半数在华跨国公司感到自己正面对反垄断、食品安全和其他法规领域的执法机构的不公正待遇。

在形形色色的合规问题中，反垄断和反腐败目前是中国最活跃的其中两个领域。在反垄断执法方面，如果跨国企业的并购交易牵涉到中国市场，那么中国似乎已经成为了跨国公司不容忽视的一个重要司法管辖区。原因之一是，中国商务部可能会做出与发达国家的反垄断机构不同的审查决定。

“我国商务部在进行集中审查时，会充分结合中国市场的特点和现状，并可能采取比其他主要司法区域更为严格的审核标准，”中伦律师事务所常驻北京的管理合伙人吴鹏说。

安杰律师事务所北京办公室合伙人顾正平认为：“商务部随着执法经验的积累，越来越有自信做出独立于欧美国家的决定。”

2014年4月，商务部附加限制性条件批准了微软对诺基亚设备和服务业务的收购交易。而该项交易此前已获得了欧盟的无条件批准。“[商务部]认定此项交易对中国智能手机市场可能具有排除、限制竞争效果，”吴鹏说。

另一个最近的案例是，商务部6月决定禁止全球最大三家班轮运输企业——即马士基航运公司、地中海航运公司和法国达飞海运集团——计划组建的航运联盟（P3联盟）。

顾正平说，在商务部做出决定之前，美国联邦海事委员会已经批准了P3联盟，欧盟委员会也已经决定不对P3联盟展开反垄断调查。他说这是商务部首次阻止了一项备受瞩目的全球级别的交易。

“本案提醒那些正在考虑进行大规模全球并购的公司在其战略规划中应充分考虑商务部的反垄断审查。尤其是在并购涉及重大的竞争问题时，相关方应当提供具体且有说服力的救济方案，解决这些备受关注的问题，”顾正平补充说。

商业腐败，尤其是贿赂问题，是跨国企业在中国需要提防的另一个危险的陷阱。葛兰素史克（GSK）案件就是震动业界的一个代表案例。“无论真实的情况如何，那些考虑在中国进行并购或合资项目的外国企业总是应该假定目标企业存在贿赂问题，并且如果交易最终完成他们会遇到贿赂问题，”斌瀚律师事务所北京代表处联席主管合伙人Brian Beglin说。

高伟绅律师事务所亚太地区反腐败业务负责人Wendy Wysong认为，葛兰素史克案证明由中国加强执法而带来的风险增加。“就行贿问题而言，虽然并购交易或合资项目面对的威胁在类型上跟以往一样，但这些威胁变得更真实了。”

欧华律师事务所上海代表处合伙人郭杰说，对在华并购交易及合资项目而言，商业操作一直是一个非常重要的问题。“简单来说，如果收入和利润，或者说商业模式，是以不能被接受的商业做法为基础的，那么无论这些做法是普遍存在的还是所谓的‘市场实践’，收购方都不会得到他们在交易谈判中所争取的东西，”他说。

因此很重要的一点是，外国投资者及其法律顾问在交易之初就需要认真做好尽职调查，并探查可能存在的风险。不过，如何进行尽职调查却存在不确定性，尤其是在最近上海法院对韩飞龙（Peter Humphrey）案做出判决之后。来自英国的韩飞龙作为共同所有人在中国开设了一家风险顾问公司，他因为在调查过程中非法获取个人信息而被判入狱。

韩飞龙在为包括葛兰素史克在内的数家跨国企业进行调查工作期间，非法获取了中国公民的个人信息。上海法院的判决震动了外商投资界，一些律师不禁担心，他们目前为了开展尽职调查而采取的信息收集方法是否有可能触犯那些保护隐私和信息安全的法规。

“尽职调查本身并没有不合法，只是某些调查方法不合法。有鉴于韩飞龙案，以后重点要确保的是，你只选用那些明了法律界线并且不会越界行事的可靠调查员，”Beglin提醒说。

合并申报

商务部于6月6日发布了最新的《关于经营者集中申报的指导意见》。“[指导意见]可以说是中国商务部结合近六年的执法实践经验，对经营者集中申报所涉及的重要和常见问题予以明确，”共和律师事务所北京办公室律师成岩说。

吴鹏表示，最新的《指导意见》首次对“控制权”进行了具体的有操作性的规定。“《指导意见》第三条……强调控制权可由经营者直接取得，也可通过其已控制的经营者间接取得，”他说。

天元律师事务所北京办公室高级顾问林丹蓉认为，对构成“控制”的判断因素进行了明确是《指导意见》的核心。“最直接的影响是可能扩大了商务部的经营者集中审查范围，未来可能会有更多案件需要被审查，”她说。“商务部在判断控制权时，不会单纯以股权比例为唯一考虑因素，还会考虑很多其他实际的因素。”

品诚梅森律师事务所北京办公室资深法律顾问鲍爱萍表示，在最新《指导意见》颁布以前，商务部倾向于将双方或多方共同设立的合营企业也视为经营者集中的一种类型，不过由于缺少明确的规定，业界此前对这个问题存在争议。

而在新《指导意见》中，“第4条明确规定，如果新设立的合营企业由至少两个经营者共同控制，那么就构成需要申报的经营者集中，”鲍爱萍说。

不过，“如果新设的合营企业并非全功能的合营企业，或是特殊目的公司，这些情况是否要申报仍不清楚，”她说。

史密夫·斐尔律师事务所常驻香港的亚洲竞争法业务部负责人马英杰（Mark Jephcott）关注申报前的商谈程序。“《指导意见》对此提供了更多细节规定，包括当事人可以期望在商谈中讨论的问题、需要提交哪些文件和资料等，这些应该都能帮助当事人从商谈中获得最大裨益。”

不过，郭杰对申报前商谈程序存在疑虑。“就反馈时间而言，商谈程序的效率高低并不明确；因此，该程序能否在消除申报的不确定因素方面做出改善，还有待观察，”他说。

简易案件

除了颁布新的合并申报规定以外，今年商务部还在反垄断法下启动了一项新的快车道程序，旨在加快对其认可的“简易”并购和合营项目的审批进程。相关的规定包括2月12日起施行的《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》，以及4月18日公布的《关于经营者集中简易案件申报的指导意见（试行）》。

简易案件程序能改进商务部的工作效率，这对目前的商务部而言很重要。“简易程序可以让商务部较快地完成对简易案件的审查工作。目前商务部非常有限的人手每年要处理大约200件申报案例。因此，商务部必须把这些有限的人力资源集中在重大案例上，”霍金路伟律师事务所北京办公室合伙人Adrian Emch说。

孖士打律师事务所香港办公室合伙人夏卓玲介绍说：“对于被认定符合标准的简易案件，要求提交审查的信息减少了，征求第三方意见的过程也得到了简化。到目前为止，简易程序看上去还运作得不错，第一例简易案件只用了19天时间就获得了批准。”

不过夏卓玲指出，对于认定某一案件不符合简易案件标准，商务部握有自由裁量权，使得合并当事人面对很大的不确定性。“如果商务部裁定某一案件不符合简易案件标准，合并当事人就不得不根据普通程序再次申报同一案件，这样会比一开始就走普通程序花费更多的时间，”她说。

CMS中国律师事务所上海代表处管理合伙人邬丽福（Ulrike Glueck）建议：“交易当事人在中国正式提交简易案件申报之前，对利与弊事先做一番仔细的评估是明智之举。”

天地和律师事务所常驻北京的任勇主任介绍说，简易程序的申请人可能满足简易程序的一般性条件，“但是[存在]因属于不应被视为简易程序的特定情形而被要求作为非简易案件重新申报的风险”。