新卡特尔法 — 对联合竞标的影响

竞争者之间相互联合共同对一家公司竞标或应标的情况并不罕见。自2009年7月以来,卡特尔刑事罪名的引入以及新的合资例外规定增加了在澳大利亚参与联合竞标的竞争者触犯法律的风险。其原因在于,根据新的法律规定,部分联合竞标行为可能被归入卡特尔行为。在此之前,尽管联合竞标行为可能会被归入排他性条款而被禁止,但可适用的合资例外规定却较为宽泛。然而,根据新的法律规定,此类行为可能无法得到卡特尔行为的合资例外规定的保护。

遭质疑的联合竞标

根据新卡特尔法,联合竞标者之间达成的约定在联合竞标期间不另行投标或不与联合竞标形成竞争或者约定在联合竞标失效或遭拒后的一段时间内不对同一资产投标的协议很可能违反关于卡特尔行为的禁止性规定,除非可以适用某种例外规定,例如合资例外规定。

根据新法律的规定,如果有竞争关系的各方之间形成了合资关系并已符合某些其他条件,则他们之间达成的通常被认定为卡特尔行为的协议条款可据此而被视为例外情形。概括地说,协议各方将受益于例外规定,若合资是：

• 为了生产及/或供应货物或服务,

并且卡特尔条款是：

• 包含在合同中; 且
• 订立卡特尔条款是为了实现合资。

生产还是供应？

因此,首先需要确定的问题是联合竞标所形成的合资是否是为了生产还是供应货物或服务。

准备以合资形式收购并运营的各方通常会联合竞标以提高竞标成功的机率。但在竞标阶段,尚不能确定各方是否已形成了为“生产及/或供应货物或服务”目的的合资关系,然而此类合资关系的确立正是适用例外规定的必要条件。

为了提高适用合资例外规定的可能性,联合竞标者应当考虑是否可以将他们联合竞标的目的合法地解释为“生产及/或供应货物或服务”。例如,各方可将联合竞标的目的设定为为提高联合竞标成功机率而向对方提供服务。或者,将联合竞标的目的连结到最终目标,即共同经营相关资产以及共同生产及/或供应货物或服务。若合资例外规定未能适用,则互为竞争关系的联合竞标者之间的任何协议或沟通都可能构成卡特尔行为。

合资例外

接下来需要确定的问题是联合竞标安排是否属于合资例外。

是否包含在合同中？

假设联合竞标可被归入合资关系,则卡特尔行为的例外规定仍仅适用于当各方以合同方式体现他们之间的安排的情形(例如限制各方在联合竞标以外做出应标的约定)。

当联合竞标者指定一名联合代表,则从认定卡特尔行为的角度考虑,该代表所作之决定将被视为竞争者之间达成的协议,并在合同中作出规定。

对目的的界定

从根本上说,为了获得例外规定的保护,当事各方之间达成的任何“卡特尔条款”都必须是基于合资目的。一项卡特尔条款是否基于合资目的将受下述因素的影响,包括：

• 在合同中规定的合资活动的范围;
• 该条款是否是合资成功的必要条件,或仅产生辅助作用;
• 从合资目的的角度考虑,该条款是为了实现什么; 以及
• 在不具备该条款的情况下,当事各方是否仍将建立合资关系。

一些限制明显是为了保护当事各方在合资中的投资,例如,限制各方参与其他竞争性竞标,则此类限制可能更容易被视为是“基于合资目的”。

另一方面,对当事各方开展商业活动(通常指具有竞争性的商业活动)的限制,或在联合竞标结束后采取的长期的限制,则可能遭到质疑,特别是在无法将该限制与竞标的成功联系起来的
情况下。

建议采取的措施

参与联合竞标的竞争者或潜在的竞争者,应当审查他们的安排和协议,以确保能够受到新法律的保护。在起草涉及这些限制的条款时,同时应考虑到一系列公司法的相关限制规定和要求,包括内幕交易相关规定,以及当联合竞标者在目标公司中现有的共同权益已超过20%时而可能适用的对要约收购报告要求和限制的例外规定。

徐蓓蓓是博雷道盛上海代表处的外国执业律师。