《商标法》的“申请优先”原则

中国跟多数国家一样，采取商标的“申请优先”原则。《商标法》第4条规定，“自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。”由此可见，商标人并不能通过使用商标取得商标专用权，而必须申请商标注册。

“申请优先”原则乍看简单，但最近几宗案例（如iPad和Castle案）表明，过分严格地适用该原则会带来不少问题。当然，除了个别例外情况，“申请优先”原则依然有效并应当被适用，只是例外情形应加以明确。

《商标法》

为遵守世界贸易组织的要求，中国同意将《保护工业产权巴黎公约》第六条之二纳入其国内法律体系。该条规定，任何公约成员国不得允许在其国内注册或使用摹仿、复制或翻译未注册的其他成员国驰名标志的商标，若使用该等商标可能在该国的市场上造成混淆。因此，只要申请注册驰名商标的一方并非贡献或创造该商标声誉的人，则商标注册可能被撤销，商标也可能被禁用。

《商标法》第13条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”

必须强调的是，上述规定仅适用于未注册的商标在任何其他实体申请注册相同或类似的商标前就已经取得了驰名“地位”的情形。

未注册商标

未注册商标的法律意义不限于此。下文将简析广东省中山市中级人民法院2011年就“广州清绿健康科技发展有限公司诉海南正强生化技术开发有限公司案”所作的判决。

该判决对《商标法》第31条的解释颇为独特。

该条规定：“申请注册商标不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”该条一般仅适用于现有的在先权利，如外观设计专利或著作权。因此，若在一方试图注册相同或相似的外观设计前，受专利或著作权保护的外观设计已经被使用并具有一定影响，那么该方的注册申请就不会得到准许。

令人意外的是，在上述案件中，中山中院的法官扩大了第31条的适用范围，令其涵括了未在商标局申请或注册的标记。换言之，法官认定未注册商标只要具备“一定影响”，便拥有专用权。

本案中，海南正强于2002年12月起开始生产和销售以“虾乐健”为标记的商品。这些商品主要涉及国际分类第31类商品（非医用饲料添加剂），并涉及部分第五类商品（兽药）。广州清绿于2007年申请“虾乐健”商标，并于2010年完成注册。法院认定，海南正强是“虾乐健”商标的在先使用者，且该标记已经取得了一定的社会知名度，足以起到令公众分辨商品的作用。据此，法院根据《商标法》第31条判定，海南正强使用在先的未注册商标应当胜诉。

该案判决，尤其若得到后续判例的进一步确认，将颇为耐人寻味，因为它似乎将未注册商标受保护的门槛，从驰名商标放宽到了有“一定影响”的商标。

《反不正当竞争法》

若未注册的商标在他人提出商标注册申请后，但尚未完成注册前，变得“知名”，则《反不正当竞争法》中的一套规定有更大的影响。

《反不正当竞争法》第5条规定，“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。

要对上述规定作出正确解释，则应引述《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第1条。该条规定，“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第5条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任”。

与《商标法》第13和31条不同，《反不正当竞争法》第5条并不要求相关商品在他人申请注册相同或相似商标前已获有“知名”声誉。上述司法解释第1条还规定，“在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第5条第（二）项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持”。

法比奥是恒方知识产权咨询有限公司上海办公室合伙人