外商投资企业迁址问题(一): 方式及选择

近三年来，中国外商投资企业的迁址、特别是跨区、跨市的迁址案例明显增多。对于这一相对较新的领域，中国目前尚无专门的法律规范，理论界的研究以及政府审批实践中的经 验也非常不足。而在中国法律体制下实施一个外商投资企业的迁址计划，一般会涉及到审批登记、清算注销、不动产处理、资产转让、公司权利义务的继承和转移以及税务、劳动人事等诸多法律问题。

本文为一系列文章的第一篇，主要论述外商投资企业在中国可选择的迁址方式，以及在选择迁址方式时需考虑的法律问题。

法律框架

在外商投资企业境内收购、兼并、分立、注册资本增减、再投资及清算等领域，中国都已有专门的法规或规章可资参照，而关于迁址却尚未出台专门的法律规范。

除国家工商行政管理总局联合商务部等部门发布过关于外商投资企业迁址的程序性规定的通知外，目前只有极少数地方政府为了指导地方实务操作等原因发布过一些指引性文件或内部通知 (如今年年初上海地方财税部门发布的《关于加强对企业跨区迁移管理的通 知》)。

实施外商投资企业的迁址，原则上须参照中国《公司法》以及三资企业法中对外商投资企业变更经营地址的实体规定和程序要求。(三资企业法是《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》及各自的实施细则。)根据迁址采取方式的不同，还应具体适用外商投资企业设立、清算、财务会计、税务、劳动以及经营所涉及的具体法律法规。最后，还须遵守迁入地及迁出地关于企业迁址的具体规定。

外商投资企业迁址的具体形式

总体来说，外商投资企业可通过两种不同的法律形式实现在中国境内的迁址: “直接迁址”以及 “新设迁址”。

目前中国法律中仅规定了外商投资企业的注册经营地址发生变化这一种迁址情况，即 “直接迁址”。该等情形是指发生迁址的企业直接由原经营地 (迁出地) 迁至新经营地 (迁入地) 并变更其注册地址。法律并未对企业迁址中迁入地及迁出地是否应在同一区、市、省作出限制。

实践中，相当数量的外商投资企业选择的是另一种 “新设迁址”，即先清算注销原企业法人资格，同时或之后再在迁入地设立新的外商投资企业。新企业设立后，往往会接受并运营原企业的核心资产并从事与原企业相同的经营业务，甚至通过合同安排直接承继原企业的大部分业务。

迁址形式的选择

在上述两种迁址方式间进行比较和选择时，除从经营需要、成本等角度考虑，企业及外国投资者还需关注如下中国法律相关的因素:

审批难度及时间。直接迁址因为不涉及法人实体的注销，因此程序相对简单 (虽然实践中某些当地审批机关可能设置较高的迁出要求)。迁址企业只需要获得迁出地商务主管部门的意见及迁入地商务主管部门的批准、并在迁入地办理工商登记即可。

而新设迁址本质上包括旧企业清算注销以及设立新企业两部分，因此程序上要复杂，耗时也长得多。此外，新设立企业需额外投入注册资本，也会为投资方带来资金负担。

权利义务继承。因直接迁址中迁址企业的法人实体不变，因此原公司的权利、义务由公司 在迁址后自身承担，公司签署的合同原则上也无需发生变化。而新设迁址则不同，在注销原企业之前，必须清算、终结全部权利和义务，包括全部未履行完毕的合同、业务也必须在清算过程中终结。因此如果原企业有某些核心业务或关键合同从性质上是无法转让的，则可能会对新设迁址计划构成障碍。

经营过渡。直接迁址情形下，企业在迁址过程中仍可以继续经营。但企业仍需要特别注意因银行、财务及税务主管部门的变更可能对其运作造成的一定阶段的影响 (如无法及时开具发票等)。

新设迁址时，原企业进入清算程序后就不可从事与清算无关的业务，而新企业在未获得营业执照前也无法从事实质的经营。因此企业需要对迁址计划的时间表进行设计，以最大限度缩小迁址对经营的影响。

胡光律师是胡光律师事务所高级合伙人。孔焕志是胡光律师事务所资深律师。