A股上市公司境外并购特殊法律问题(二)

作者: 王利民、孔焕志,通力律师事务所
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上篇中,笔者梳理了中国A股上市公司开展跨境并购时,上市公司相关批准程序对交易协议生效时间方面的影响。本文中笔者将继续从上市公司相关程序的角度出发,针对其他交易惯例下产生的共性问题作进一步探讨。

王利民 通力律师事务所 境外并购
王利民
通力律师事务所合伙人

交割价格调整机制

作为惯例,跨境并购中双方通常会约定交割价格调整机制。具体是指:(1)签约时,双方仅约定基于特定财务指标(通常是现金、债务和流动资金)计算所得基础估值;(2)交割时,双方基于该等财务指标于交割日的预估情况确定交割时预估估值,并由买方以此为基础支付预估对价;(3)交割后,买方会进行审计以确定交割日标的前述财务指标的实际情况及相应的最终对价, 如和预估对价之间存在差异,则由卖方退还或由买方补足。

以上机制下,交割日及交割后均可能对协议签署时约定的基础估值进行调整。从上市公司相关程序角度,该等机制会面临如下限制:

孔焕志 通力律师事务所 境外并购
孔焕志
通力律师事务所合伙人

交割价格调整机制

如果交易属于重大资产重组,则根据法律法规及证券交易规则的要求,股东大会需要对交易的定价方式(定价依据)及相关资产自定价基准日至交割日期间损益的归属进行审议。在此情形下, 上市公司重大资产重组中对拟收购标的定价方式往往以基准日的评估价值为依据, 同时约定过渡期内的期间损益安排。具体操作方式为,上市公司在交割日后聘请具有证券业务从业资格的审计机构,对标的资产在评估基准日交割日之间的损益情况进行审计。此外, 从保护上市公司及投资者的角度出发, 常见的过渡期内期间损益安排为期间收益归上市公司所有, 亏损由卖方以现金方式进行补足。

因此,重大资产重组交易中的交易价格需以基准日的评估价值为基准,仅可基于过渡期间内是否发生损益进行调整。在此情形下,交割价格调整机制可能无法适用。

如果交易不属于重大资产重组,双方未受到上述规定限制,则可以适用交割价格调整。但需要注意,根据证券交易规则、上市公司内部治理制度下关于交易公允性及保护上市公司及中小股东利益等方面的要求, 股东大会或董事会审议交易标的定价时需有定价依据(即需进行资产评估)。因此上市公司需注意在确定交易时间表(特别是上会时间)时结合评估安排提前考虑并筹划。

此外,从上述要求出发,股东大会决议中通常会设置价格调整的上限,如超过上限则需要重新上会审议。这样一来,交割日及交割后价格调整仍存在不确定性,实际可能无法执行。针对这一情形,上市公司可考虑在协议中争取对价格调整的幅度进行限制,以尽可能避免再次进行股东大会审议的情况。

上市公司股东支持函

跨境并购交易中,境外交易方通常非常关注交易确定性。因此如果境内交易方为A股上市公司,且交易涉及股东大会审批,境外交易方通常会要求控股股东及/或实际控制人书面承诺支持交易。

如控股股东及/或实际控制人接受这一安排,则需注意所作承诺的程度, 即控股股东及/或实际控制人一般就其自身及其一致行动人(如有)对交易在董事会及股东大会上投赞成票进行承诺,也可能会进一步承诺尽力促使交易经股东大会审议通过, 但不得承诺确保交易获得股东大会批准。在确保前述承诺范围的情况下, 该类承诺并不违反上市公司相关强制性规定,因此上市公司可以在交易中和对方协商该等安排。

交易文件适用法律

境外并购交易文件通常会约定适用境外法律,香港等中立地法律较为多见,也可能会适用交易标的所在地法律。但如交易涉及A股上市公司股份安排,例如交易中发行股份、或业绩承诺可能导致的未来股份回购等,则需注意在交易文件中明确,涉及A股上市公司股份发行、回购等事项要遵循中国法律法规及上市公司监管要求的相关规定。

作者:通力律师事务所合伙人王利民、孔焕志

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