从投资人角度看固定收益条款的风险要点

作者: 李伟明,天驰君泰律师事务所
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定收益条款在企业投融资活动中较为普遍。一般而言,投资人出于投资回报利益的诉求,往往会在投资协议中约定融资方需要按照固定比例或金额支付投资回报。对于此条款,从投资人角度,需知悉固定收益类条款的风险要点,以避免不必要损失。

“名股实债”风险

实务中,投资协议中约定固定收益或固定投资回报率,法院可能将投资人向目标公司融资的行为界定为借贷,而当法院认定投资人是通过“名股实债”的模式经营借贷业务时,投资人因为从目标公司取得固定收益,损害公司利益和其他债权人利益,故投资协议应属无效。(2012)民提字第11号案件中,最高人民法院此持观点。

李伟明,天驰君泰律师事务所,从投资人角度看固定收益条款的风险要点
李伟明
合伙人
天驰君泰律师事务所

名股实债并无统一的交易模式,因此在判断双方真实的法律关系应属于股权投资亦或借款合同关系时,应根据当事人的投资目的、实际权利义务等因素综合认定其性质。如投资人意在取得目标公司股权,并享有参与公司的经营管理权利,应认定为股权投资。反之,投资人仅是为了获取固定收益,且不享有参与公司经营管理权利的,应认定为债权投资,投资人是目标公司债权人。

经过大量案例分析,我们认为法院认定“名股实债”法律关系的因素多包括:(1)投资协议中固定收益与目标公司盈亏的相关性,以及固定收益率约定的高低程度;(2)投资人有无成为股东的的相关意思表示;(3)投资人是否实际参与目标公司经营管理,是否委派董事、高管等;(4)投资人股权受让价款是否公允合理;(5)投资人期满退出相关安排以及是否办理工商变更登记、公司章程、股东名册等事实情况进行综合认定。

总体来说,法院对于认定借贷法律关系持审慎态度,本着当事人意思自治及对金融支持与模式创新尊重的角度出发,法院通常不会仅以表面关系将双方股权交易模式认定为债权投资。在(2019)最高法民终355号案件中,尽管投资者通过增资入股对目标公司进行投资,并以逐年退出及回购的方式收取固定收益,最高院依旧认为,该模式符合商业惯例和普遍交易模式,不属于为规避监管所采取的‘名股实债’的借贷情形。

其他风险提示

通说认为,股东对公司的出资属于权益类投资,而非债权类投资,一般不能从公司取得固定收益。但实务中,如果股东出资享有股东权利并参与公司经营管理,约定目标公司或者其他股东支付投资人固定回报,这种情况下投资人可能不会被认定为名股实债。股东之间甚至约定一方放弃管理权和分红权,另一方股东给予该方股东每年固定收益,实务中法院也会认为此种约定属于股东之间基于意思自治的特别安排,不违反公司法的强制性规定,亦不损害国家、集体以及第三人和公司的合法权益,应有效。在(2016)沪民终497号案件中,上海高级人民法院持此观点。

笔者以为,分析该问题时应当同时研判投资协议中,对于固定收益条款的约定或支付是否以约定公司盈利为前提,同时支付的主体是公司还是其他股东。在笔者目前代理的浙江某地方政府产业投资基金与某企业的股权转让纠纷案件中,政府产业投资协议中约定,无论公司盈亏,目标公司均应向其支付高额的固定收益回报。对此,虽然实务中对该条款有效性有一定争议,但笔者以为个案背景下该条款仍应属无效条款。

目标公司在盈利情况下,公司按照公司法规定弥补公司历年亏损、提取法定公积金、提取任意公积金后,按照投资协议约定支付投资人固定收益无可厚非。但如果目标公司在投资人出资后一直亏损,投资人仍然从目标公司提取显著高于投资回报率的固定收益,那么向投资人支付固定收益的行为明显损害了公司及其他债权人的利益,则该约定因违反公司法强制性规定应属无效,投资人甚至还应当承担抽逃出资的法律责任。

当然,如果此时支付固定收益的主体是其他股东而非目标公司,则结果可能另当别论。原因是此时约定系股东之间关于风险分担与债权债务的特别安排,并不违反法律强制性规定且并不会损害到公司利益和资产稳定性,对公司债权人利益也没有影响。因此,即使此时目标公司处于亏损状态,投资人按照固定收益收取回报的行为,也应当认定有效。

综上,从投资人角度,笔者建议投资人在投资协议中对于固定收益条款的约定,应当综合考虑目标公司实际经营情况、发展前景、投资目的以及合理资金回报预期等作出妥当约定和系统安排,尽量避免完全基于财务投机以及单纯投资保障角度作出的明显不合理约定。

天驰君泰律师事务所合伙人李伟明

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