软件著作权侵权案件中的“远程取证”

作者: 王雄、王亚西,元合律师事务所
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在针对盗版软件的侵害计算机软件著作权纠纷中,软件著作权人(下称“权利人”)取得胜诉的关键是证明商业经营中的侵权人安装并使用了盗版软件。但由于涉案软件往往是安装在侵权人控制的服务器或是电脑上,且放置在不对外开放的经营场所,因此权利人想要进入侵权人的经营场所并完成取证,是一件非常有挑战的事情。司法实践中,权利人能够获取侵权关键证据的途径主要是申请法院前往侵权人场所对设备进行证据保全。

王雄, Wang Xiong, Partner, Yuanhe Partners
王雄
合伙人
元合律师事务所

2018年4月20日生效的《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》中,提到“在最终用户类案件中也可以采取远程取证的方法”,且“通过远程取证方法获得的证据应当符合民事诉讼法的规定”。近日颁布的《北京市高级人民法院知识产权民事诉讼证据规则指引》(2021年4月22日生效),对软件著作权侵权行为的举证,也重申“在调查取证时……根据具体情况,也可以采取远程取证的方式”。这表明法院认可远程取证的方式。

那在目前的实践中,远程取证是如何被运用的呢?它是否能够帮助权利人更便利地取得侵权证据呢?

通过对公开案例的检索,我们注意到对于特定类型的软件,在公证人员面前进行远程取证的操作,是有可能形成被人民法院采信的侵权证据的。这种特定类型的软件主要是指在功能设计上能够实现远程访问的软件,比如“服务器端的邮件服务器软件”,以及FTP软件(这种软件可以通过该软件将自己的电脑与其他运行FTP协议的服务器相连接,从而便捷地访问该服务器上的程序与信息)。

基于上述软件功能的特殊性,人们可以通过一种很常见的计算机命令——telnet命令——远程探测一个网站服务器对于该等软件的安装情况。具体来说,就是在一台已连接了互联网的电脑上输入相关命令与网址等字符,如果该网站确实安装了相关软件,则其网站服务器就有可能自动反馈带有该等软件名称的一段信息。如若网站拥有者无法证明其对软件的商业使用是经过权利人授权的,其可能被认定为安装了盗版软件。

但当然,这种telnet取证方式在技术上仍是有局限性的,它所能反馈的信息只能反映软件的名称与版本号,无法显示该软件的程序代码,也无法直接用于判断该等反馈的软件是否与请求保护的软件相同或是实质性相似。同时,在技术层面,服务器的所有者和控制者也有可能通过技术手段对软件的相关设置进行修改,从而使得反馈信息与服务器上真正安装的软件不相一致。

王亚西, Wang Yaxi, Partner, Yuanhe Partners
王亚西
合伙人
元合律师事务所

由于上述原因,法院对于telnet命令远程取证的证据可采信性的态度也发生着变化。例如,广东省高级人民法院在深圳市朗科科技股份有限公司与磊若软件公司侵害计算机软件著作权纠纷一案中,认定了针对FTP软件的telnet命令远程取证,所得到的回复并不具有确定性、唯一性,同时,仅凭该回复不能确认被告是否安装、使用了原告的FTP软件。即使认定被告安装、使用了原告的软件,由于无法将该等软件与原告享有著作权的软件进行比对,故也无法确认被告软件乃是原告享著作权软件之盗版软件。据此,法院没有支持原告的诉讼请求。

但在几年后,广东省高级人民法院在奥托恩姆科技有限公司与深圳市冠智达实业有限公司侵害计算机软件著作权纠纷再审案中,却修正了之前的观点,指出虽然telnet命令探测后的反馈信息与待证事实之间不具有确定性和唯一性,但若该反馈信息与待证事实之间存在高度可能性,则仍应认定负有举证责任的原告已完成了举证证明责任。由于被告无法证明其合法使用了正版软件等情形,故法院支持了原告对于被告侵犯其软件著作权的请求。

近年来,已有越来越多的法院采信了以telnet命令“远程取证”的证据形式。我们也观察到,权利人获得盗版软件的信息还可能通过软件自身安装的设备信息反馈功能获得。相关软件会自动将安装该软件的设备信息反馈给权利人,以帮助权利人追踪盗版软件的位置。这种功能实质上是在软件上设置了一个“后门”,使得权利人能够对使用者的系统进行访问。从表面上看,软件“后门”似乎可以帮助权利人很便捷地获得盗版软件使用者的信息。但由于使用者并不知悉软件“后门”的存在,因此这种取证方式的合法性仍然尚待探讨。

伴随着技术进步与实践的不断发展,针对盗版软件的远程取证也许会出现更多的模式,我们拭目以待。

元合律师事务所合伙人王雄、王亚西

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