实践中，用人单位在组织架构调整、业务整合、经营方式变更时往往以《劳动合同法》第四十条第一款第（三）项作为与劳动者解除劳动关系的法定理由。
用人单位通过援引该条规定行使解除权时，除了需要符合“客观情况发生重大变化”这一条件之外，还必须满足“与劳动者协商变更劳动合同”这一要件。尽管法律法规并未对如何进行“协商变更”做具体规定，但这并不意味着用人单位可以“随心所欲”，相反，在实际案例中，用人单位可能会因未合法合理履行协商变更程序而被法院认定违法解除。因此，了解协商变更程序中哪些“雷区”需要避开，对用人单位至关重要。
本文旨在就试用期内的员工的如上处置难点问题进行分析探讨，以期对用人单位处理员工的试用期内的劳动关系有所裨益。
合伙人
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直接协商解除
《劳动合同法》第四十条第一款第（三）项的立法本意，是期望在客观情况发生重大变化的情况下，用人单位和劳动者经过合理的协商后能够继续履行劳动合同。因此，如果用人单位直接与劳动者协商解除劳动合同，显然不符合该条的立法本意。如果用人单位直接与劳动者协商解除，法院通常不认可其履行了协商变更的程序。如在思爱普（中国）有限公司与李喆劳动合同纠纷案中，上海市静安区人民法院即认为，用人单位仅就解除劳动合同与劳动者进行过协商，故用人单位以订立劳动合同时的客观情况发生重大变化为由解除双方劳动合同的情形属违法解除。
任意变更工作地点和薪资
在用人单位与劳动者协商变更工作地点和薪资待遇的情况下，法院在司法实践中会审查调整后的工作地点和薪资待遇对劳动者而言是否具有合理性，即用人单位是否本着诚信、善意的原则为劳动者提供合理的新职位。
律师助理
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在韩旭劳动争议二审纠纷案中，北京市第三中级人民法院认为，《劳动合同法》第四十条第（三）项规定用人单位与劳动者在此情况下进行协商，强调的是对劳动合同稳定性的保护，即在双方订立劳动合同之时的客观情况发生重大变化，致使原合同不能履行时，用人单位与劳动者应本着诚实信用和友善原则，相互沟通和协商，尽力维护劳动合同的有效存在，以保障劳动关系的稳定性。故从立法目的解释角度来看，这种协商：（1）应当是积极的，而非消极的；（2）应当是有利于劳动关系维系的，而非加速劳动关系解除的；（3）应当是合理、善意的，协商的内容应符合实际情况，不应停留于形式，用人单位有义务维护协商过程的严谨性和高效性。
类似的，在艾奕康设计与咨询（深圳）有限公司与臧达劳动合同纠纷案中，深圳市南山区人民法院认为，《关于协商调整工作岗位的征询函》所载工作地是上海，并非被告所在的深圳市，因此，协商的内容不具有可行性。
而就薪资待遇而言，新岗位的薪资待遇不低于原岗位，是法院在衡量协商变更方案合理性时重点考量的因素。如在深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司与雒灵泉劳动合同纠纷案中，深圳市中级人民法院认为，上诉人在协商变更时降低了被上诉人的工资水平，故上诉人作出的劳动合同解除决定违反了法律的规定，构成了违法解除。与之相对，在李雪莲与永旺公司劳动争议纠纷案、杨长安与上海贝喜针织品有限公司劳动合同纠纷案、杨广占诉亿滋食品企业管理（上海）有限公司劳动合同纠纷案等案中，用人单位为劳动者提供了维持原薪资待遇的新岗位，法院由此认定用人单位已经履行了诚信磋商之义务。
变更劳动合同主体
劳动合同的履行具有相对性，在协商变更劳动合同时应由原用人单位向劳动者提供本单位岗位，而非其他单位的工作岗位。如在上海瑞宝重车服务有限公司与张邹昉劳动合同纠纷案中，上海市第二中级人民法院认为，劳动合同仅对合同双方具有约束力，瑞宝公司要求变更劳动关系的主体，理应征得劳动者的同意，而张邹昉明确表示拒绝，瑞宝公司即解除双方劳动关系确有不妥。
小结
结合上述法院的判决，用人单位在履行“协商变更”时有以下几点需要注意：（1）用人单位要注意协商的内容是劳动合同的“变更”，这意味着用人单位不能直接与劳动者协商解除劳动合同；（2）协商变更方案应具有充分性、合理性。用人单位应在综合考虑公司和劳动者的实际情况后，为其提供确定的、合理的新岗位，以供劳动者充分考虑。
作者：竞天公诚律师事务所合伙人沈敏泉、律师助理顾玲妮
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