解读附条件批准经营者集中

作者: 方晔和史书文,竞天公诚律师事务所
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国反垄断执法机构于2022年共审结经营者集中案件741件,其中附条件批准集中五件。至此,截至2022年底中国反垄断执法机构附条件批准的经营者集中案件共计57件。本文基于反垄断法和经营者集中申报的相关规定,结合经营者集中申报工作的具体实践,对附条件批准经营者集中的概况、申报流程和相关建议等进行简要解析。

基本概况

从中国反垄断执法机构历年作出的附条件批准案件来看,仅有2022年批准的上海机场与东方航空物流新设合营企业一案是目前唯一不涉外资的附条件批准案件,其他案件均为发生在外国经营者之间,或者外国经营者与国内经营者之间的案件。

解读附条件批准经营者集中
方晔
合伙人
竞天公诚律师事务所

从附条件批准案件所在的行业来看,主要集中在生物医药及生命科学、化学化工、通信技术、半导体、电子制造等具有高科技属性的行业。由于这些行业的市场进入门槛较高,经营者的市场集中度也较高,因此这些市场经营者实施集中时,很有可能对相关市场的充分公平竞争带来不利影响,因此有对其集中附加限制性条件的必要。

附条件批准经营者集中案件中所附的限制性条件一般有两类:即结构性条件和行为性条件。最典型的结构性条件是剥离资产和业务,包括剥离既存的独立业务、剥离非独立业务的资产、剥离少数股权或知识产权等无形资产或相关权益,其基本原理是将参与集中的经营者拥有的特定资产出售给新的市场进入者或其他相对弱势的既存经营者,使其能够在相关市场参与有效竞争。

行为性条件通过要求集中的经营者为或不为一定行为的方式,直接规范经营者的竞争行为,以抵消或削弱经营者集中可能产生的限制竞争影响,以维持相关市场有效的竞争。常见的行为性条件包括开放网络或平台等基础设施、许可关键技术(包括专利、专有技术或其他知识产权)、终止排他性协议、终止竞业禁止条款、保证非歧视待遇、保证供应或采购、限制敏感信息流动等。

在限制性条件的选择上,欧美反垄断执法机构更倾向于使用结构性条件,而中国机构更倾向于使用行为性条件,也会将结构性条件和行为性条件相结合。

基本流程

解读附条件批准经营者集中
史书文
顾问
竞天公诚律师事务所

首先,反垄断执法机构对申报人提交的经营者集中申报进行审查后,认为集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,应告知申报人。当事方在获知执法机构明确提出的竞争顾虑后,可以向执法机构提交书面意见和初步的承诺方案。

执法机构对当事方的初步方案会开展内部评估、市场测试等一系列工作。如其认为当事方的初步方案不足以减少集中对竞争的不利影响的,会与当事方就限制性条件进行商谈,要求其在合理期限内补充和修改承诺方案。对于较为复杂、涉及的相关利益方较多的案件,执法机构与申报当事方往往进行多轮商谈,承诺方案也要进行反复修改后方能确定。通常,中国的执法机构也会与境外的其他执法机构联系,了解和掌握拟议集中在其他境外执法机构的审理现状和相关情况等。

在当事方经与执法机构商谈和修改后的最终承诺方案得以确定后,执法机构可以对拟议集中作出附加限制性条件的批准决定。

相关建议

对于在相关市场具有较高集中度的经营者之间的集中交易,交易当事方需事先充分考虑和研判集中交易在各国/地区的经营者集中申报获得无条件批准的可能性和各国执法机构对拟议集中的可能态度,并采取针对性的措施,以最大程度消除各国当局可能存在的竞争顾虑。

在中国进行申报前,应事先做好同行业过往集中交易申报的分析和调研工作,提前通过各种途径了解集中交易可能涉及的相关利益方的态度,对集中交易获得批准的难度和可能的结果进行预判,根据研判结果考虑并制定合理的交易时间表和申报策略。在申报过程中,应积极与反垄断执法机构就其对拟议集中的态度进行坦诚沟通,就其提出的竞争问题与律师、行业专家、经济学家等组成的专业团队进行充分讨论,提出有针对性的合理措施,以最大程度地消除执法机构的顾虑。

竞天公诚律师事务所合伙人方晔、顾问史书文

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