《公司法修订草案二审稿》第二百二十八条规定董事为有限责任公司的清算义务人，基于此，债权人对董事怠于清算有赔偿责任请求权。本文就这一规定的法理基础进行探讨。
法律规定的衍变
现行《公司法》并未规定清算义务人，仅第一百八十三条规定除合并分立需要解散情形之外，其他公司解散情形出现时，有限责任公司的清算组由股东组成。《公司法司法解释（二）》第十八条第一款规定了股东怠于清算的赔偿责任。
《民法典》第七十条第二款首次规定清算义务人为法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员，第三款规定了怠于清算的赔偿责任。但由于第二款但书的存在，现行公司法第一百八十三条排斥了《民法典》第七十条第二款在有限责任公司的适用。
《公司法（修订草案）》第二百二十八条规定除合并分立需要解散情形之外，其他事由导致公司解散时，董事为有限责任公司清算义务人，并规定清算义务人怠于清算的赔偿责任，实现了公司法与民法典的一致化。
法理基础
合伙人
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（一）股东怠于清算赔偿责任难以实现法理逻辑自洽。在《九民纪要》中，最高人民法院明确怠于清算赔偿责任为侵权责任。不论被归入自己责任还是替代责任，股东怠于清算赔偿责任均难以实现逻辑自洽。根据现行《公司法》第三十七条，对清算做出决议属股东会职权，而股东会做出决议需经由召集及议案提交两个主动步骤。除非公司章程另行规定，股东一般不能径行做出启动清算的决议。因此将股东怠于清算的赔偿责任归入自己责任，认为怠于清算是股东的责任并不符合逻辑；同时，现行《公司法》不承认董事属于怠于清算侵权的加害人，在不存在另外的加害人时，将股东怠于清算归入替代责任侵权行为亦无法自圆其说。
（二）董事怠于清算赔偿责任更利于发挥侵权责任法的预防功能。学界通说认为，中国侵权责任法预防功能定位是通过侵权损害赔偿形成有效经济机制，迫使行为人采取预防措施，避免承担侵权赔偿责任。在股东难以越过董事会或执行董事径行做出解散公司及成立清算组的决议的机制下，对无法启动清算的股东责以赔偿无法迫使其采取预防措施，而由掌握启动清算行为第一把钥匙的董事来承担怠于清算赔偿责任，更有助于发挥预防功能。
（三）最高人民法院已希望通过解释来解决相关矛盾。在《九民纪要》中，最高人民法院对股东怠于清算赔偿责任进行了两个维度的限缩：首先论述股东怠于清算赔偿责任需以股东能够履行清算义务为前提，另外，排除了既不是董事会或监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且未参与公司经营管理的小股东责任。其通过解释论方法实现漏洞填补，使清算义务向董事回归的意图已经显见。但为避免司法权僭越立法权，相关问题亟待通过《公司法》修订予以彻底解决。
归责原则
根据修订草案第二百二十八条第三款，清算义务人赔偿责任应为特殊侵权责任，归责原则为不问过错，违反法定义务即问责，《民法典》依据为一千一百六十六条。
董事积极履行清算义务，但仍有可能由于其他董事的阻挠不能及时成立清算组，依据修订草案其不能直接免责。其法理依据为董事有义务，也有权利采取行动避免侵权，依据修订草案第二百二十九条，积极履行义务的董事可作为利害关系人申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算，侵权责任法的自己责任原则仍可被贯彻。
国枫律师事务所合伙人李志勇
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