今年6月24日，全国人大常委会表决通过了关于修改反垄断法的决定，修改后的反垄断法自2022年8月1日起施行。6月27日，国家市场监督管理总局（下称“市监总局”）公布了六部反垄断法配套规定公开征求意见（下称“配套规定”）。本文基于反垄断法和配套规定，对新法实施后经营者集中申报的触发要件和“抢跑”处罚等实务问题进行解读，并提出相应的合规建议。
申报触发要件
通常情况下，触发经营者集中申报需要同时满足“交易构成经营者集中”和“经营者满足营业额标准”两个要件。
交易构成经营者集中。现行反垄断法下，以下任一情形均构成经营者集中：
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- 经营者合并；
- 经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；
- 经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。需要注意的是，如新设合营企业的各方对合营企业达成共同控制，也构成经营者集中。
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实践中比较常见的股权投资、并购、资产或业务转让、合营企业设立、协议控制等交易，只要同时伴有控制权的变化，无论是一方取得对另一方的单独控制，还是多方取得对其他方的共同控制，都会构成经营者集中。
需要注意的是，反垄断法下对“控制权”的界定与公司法、证券法等有所区别，除了股权、表决权比例外，一方对另一方的重大经营管理是否具有决定性的影响也是需要考量的因素。例如，经营者对其他经营者高级管理人员的任免、财务预算、经营计划等经营决策和管理具有决定性影响，一般也会被认定具有控制权。
参与集中的经营者满足“营业额标准”。构成上述经营者集中的交易并不必然触发申报义务，只有同时满足以下任一项营业额标准时，才会触发申报义务：
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- 参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过四亿元人民币；
- 参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过四亿元人民币。
需要注意的是，考虑到申报门槛需适应社会经济发展水平，配套规定中的前述营业额标准均有所上调。
除上述通常情况外，反垄断法还规定对于经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构也可以要求经营者申报。另外，对于被普遍认为会损害市场竞争和创新发展的“猎杀式并购”行为，配套规定中也有具体的规定，值得后续关注。
对“抢跑”的处罚
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中国的经营者集中申报采取的是事前申报制度，应报未报或申报未获批即实施经营者集中的，属于违法“抢跑”行为。修改后的反垄断法大幅提升了抢跑行为的处罚上限：对于不具有排除、限制竞争效果的，最高处以500万元罚款；对于具有排除、限制竞争效果的，最高处上一年度销售额的10%罚款。对于情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，前述罚款数额还可能被提升二至五倍。同时，受到处罚的企业还将被计入信用记录并面向社会公示。
在经营者集中申报获批之前，下述行为通常会被认为构成“抢跑”：完成股东或者权利变更登记、委派高级管理人员、实际参与经营决策和管理、与其他经营者交换敏感信息、实质性整合业务等。
虽然对“抢跑”行为的处罚原则上也适用《行政处罚法》规定的两年追诉时效，但如果违反申报义务的经营者集中在事实上仍继续存在（如未依法申报的合营企业状态仍然存续），则应视为行为处于继续状态，不适用两年的追诉时效。
合规建议
在进行拟议交易之前，应对经营者集中申报的必要性进行充分的评估和论证。如确认将触发申报，应在交易实施计划中预留出申报所需时间，并做好充分的事前准备，以免影响交易进程；如希望免除申报义务，在拟定交易计划时应尽量剥离可能构成“经营者集中”的相关要素，如对标的公司进行投资后并不取得标的公司的控制权。
对已完成的交易进行系统性梳理和评估，应确认是否存在未依法申报的情况。如果发现未依法申报交易，应尽快向反垄断执法机构补充申报或放弃在相关交易中的控制权事项。
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