具备破产情形的地产项目公司几乎无一例外地存在流动性枯竭的问题。出于在建工程与竣工验收后可供销售的房产在财产价值、变现成本、变现难易程度等方面的重大区别，以及维持社会稳定的考虑，亟需债务人通过融资复工续建。面对此类债务人的融资需求，无论是收益指向的投资人还是协助完成社会治理任务的城投企业，提供资金的同时都要斟酌考虑如何控制资金风险。
共益债与类共益债融资
在清理债务的不同阶段，债务人融资可分为尚未进入破产程序时的债务重组、预重整两阶段的“类共益债融资”，以及破产程序阶段的“共益债融资”。其中，后者的法律规定更为明确清晰，司法实践也更活跃。
共益债融资的法律依据主要来源于《企业破产法》第二十六条、第四十二条第四项和《破产法解释（三）》第二条规定，即债务人在破产申请受理后，经债权人会议决议通过或者法院许可，可以为继续营业而借款，并参照有关共益债务的法律规定获得特定的优先偿还顺位。
相对应的，困境地产项目公司进入破产程序后，可以为其继续营业——即销售未售商品房并保障交付合格房屋——而借款。据此，资金方在向债务人提供共益债融资时应当审查债务人是否同时具备以下条件，以保障其通过融资行为所获得的债权在破产程序中获得有利的还款顺位：
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- 时间性条件，相关融资法律关系应当发生或者履行于破产申请受理后；
- 程序性条件，融资行为应当根据其所处时间范围分别获得债权人会议或者人民法院的批准；
- 共益性条件，融得资金应当用于保障地产项目的竣工验收和交付使用。
合伙人
竞天公诚律师事务所
《破产法解释（三）》将《企业破产法》的有关共益债务规定作了扩大解释，明确了相关融资行为可以“参照”适用共益债务的清偿顺位，通过司法确认的方式保障了投资人提供共益债融资所形成的债权享有仅劣后于有财产担保债权的清偿顺位，激活了共益债融资市场。最终，债务人能够续建地产项目，在建工程转化为可售房源的价值有所提升，且全体债权人的偿债资源也更为丰富。
因在大量地产项目陷入困境，各地保交楼的压力骤然升级，投资人审慎观望的情况下，轻易进入破产程序将可能导致债务人无法在法定的重整程序期限（受理后六个月加延长期三个月）内招募到适格的投资人。为维护债务人财产价值和维持社会稳定，城投企业和部分投资人可能需要在债务人进入破产程序前，即向其提供资金支持，由此形成“类共益债融资”。
若债务人已经进入预重整程序，则投资人所提供的资金在满足共益债融资程序性、共益性条件的情况下，可以根据最高院和各地的司法政策被认定为参考“共益债融资”处理，目前已有深圳、郑州、苏州等十几个地区的法院在其预重整程序相关政策文件中对融资行为作出了“参照”适用共益债务清偿的规定。若债务人未进入预重整程序，则司法实践通常不予认定投资人在预重整受理前投入的资金具备共益债务的性质，但亦存在杭州中院作出的（2017）浙01民终5761号、广东德庆县法院（2018）粤1226民初873号等民事判决将符合一定条件（例如政府指定、管理人追认等）的资金投入，认定“参考”共益债务偿还。
风险与困境
当前的共益债融资仍然存在法律规定的不甚完善而引发的风险。
首先，即便融资被认定为共益债务，法律与司法解释仍存在出入。《破产法解释（三）》规定共益债务融资优先于“普通破产债权”，而《企业破产法》规定共益债务的清偿顺位仅劣后于有财产担保的破产债权。其次，司法解释和部分判决对类共益债融资的时间性条件做了灵活处理，存在认定上的不确定性。最后，法律规定管理人可以对债务人的融资设定财产担保，但是通常债务人作为地产开发项目公司，其财产的融资属性早已被耗尽，鲜有剩余担保价值。
投资建议
笔者建议，如果确有必要在破产受理前对债务人提供融资的，应当视情况做到以下几点：
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- 为代垫工程款进行融资的，应当就融资方介入后，破产受理前形成的工程款债权分期分笔与债务人、施工单位达成债权转让协议。由债务人与施工单位确认债权后，出资方以受让工程款债权为基础法律关系向施工单位支付工程款（实践中应当注意转让风险)；
- 融资行为应获得主要大额普通债权人的书面认可，或者在预重整程序中得到管理人或者法院的书面认可；
- 共益债融资可结合重整投资，即前期通过债权融资方式维持项目续建，后期通过重整投资取得债务人的控制权，实现对债务人开发项目的整体把控。
竞天公诚律师事务所合伙人王振翔
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