当中国经济正率先从全球衰退中复苏的同时,中国企业法务管理人正受压将工作 “内移” ,各本地及外资律师事务所亦纷纷因应市场变化而做出策略调整。魏若彬撰文

“我不能肯定是金融危机已经过去,还是中国至今尚未受到冲击” ,北京观韬律师事务所合伙人栾成好律师这样说。栾律师对此事的不确定正是众多律师心头那隐隐约约的担忧的真实写照。为了在来势汹汹的全球金融危机中支撑其经济增长,中国政府向经济领域注入了惊人数额的资金 (2008年11月公布的数字为 40,000 亿元人民币,相等于 5,860 亿美元) 。根据中国欧盟商会的数字,2009 年头 7 个月,中国各银行发放的贷款总额几乎是 2007 、 2008 两年的总和。但政府的经济刺激资金是否取得了预期的成效,或者只是推迟了中国经济不可避免地要遭受的经济冲击,目前尚无定论。栾律师的问题是, “是金融危机真的结束了,还是因为中央政府投入了这么多钱,所以要等到全世界都渡过了危机后,我们才会突然开始感受到呢” ?

Cheryl Luan, Partner, Guantao Law Firm律师事务所对金融危机有着切身的感受,因为他们的客户为了节约开支,正在将更多的工作交由公司法务部门去处理。加州爵利食品公司副总裁兼法务总监 Gregory Morrow 指出,在未来一年,公司法律部门将 “注重少花钱多办事,承担以前派发给外部律师处理的知识产权、诉讼和法律合规等额外的法律事务”。

Morrow 的话绝非一家之言。美国一家高科技生产企业的副总裁兼总法律顾问就认为 “外聘律师事务所的高成本,将促使企业更多地采取‘内包’形式以及培养公司法务来处理企业内部法律事务”。

北美是这样,欧洲和中国也是如此。德国左林根的优质刀具制造商双立人公司的 Birgit Medeke 说: “越来越多过去由外聘律师做的事情现在不得不交给公司内部律师去处理”。箭牌糖果 (中国) 有限公司的高级法律经理闵燕婷认为需要 “越来越多、并且专业分工更多元化的内部法律顾问队伍” 。闵小姐认为 “内部法律顾问的规模和重要性越来越大” ,在接受调查者中有相当一些人持有这样的观点。百威英博啤酒的 Frank Wang 认为 “内部律师将越来越多地参与公司决策”。欧文斯科宁 (上海) 的亚太区资深律师顾问樊平指出 “内部律师需要更多地了解具体的业务操作、并参与经营模式的设计和调整”。

Birgit Medeke, Zwilling J Henkels律师的“奶酪”在哪里?

受到客户压缩开支影响的律师看起来不能指望政府的刺激资金来渡过难关。君合律师事务所上海办公室合伙人刘大力说: “金融市场目前主要由各地的地方银行来推动,而这些地 方银行正在竞相争抢由政府主导的大型项目。” 遗憾的是,在刘律师看来,这样的交易并不能为高端的法律服务提供更多的市场空间。对于各家银行来说,对政府声誉的信赖,就是他们风险控制的主要手段,结果,只需要简单的交易结构和相对较少的文件便可完成大额的交易。刘律师说: “这不属于我们的业务市场。律师并不能给这样的交易提供多少增值服务。”

同样,刘律师补充说,呈逐渐增长之势的地方政府发行债券和项目投资活动,也并不能给律师带来多少业务。他解释说: “法律市场有别于这类市场。我不认为它们会属于法律市场的一部分。”

但是,尽管律师可能会失望,但对地方政府资金的期待正在令私募股权投资界兴奋不已,因为这些地方政府资金可能是免费的。英国安永实律师事务所上海办公室律师徐凯 (Carl Hinze)说: “私募资本运营公司正在试图打造全新的运作模式,他们正在与地方政府探讨合伙经营的可能。” 虽然外国实体作为私募股权合伙企业的普通合伙人这种架构在中国尚无法律依据,然而这正是私募股权投资者目前正在积极倡导的方案,而根据这个方案,当地政府可能会在合伙企业中担任有限合伙人。徐律师补充说,作为整个经济刺激计划的一部分,地方政府可以获得中央政府授予他们用于地方项目投资的资金。如果某个私募股权投资者手腕高明且方法得当,就有可能无条件地将这些资金用于私募股权基金。

无论有没有免费的政府资金,许多律师都清楚地看到私募股权交易正在复苏。根据美国德普律师事务所香港办公室合伙人白礼德 (Thomas Britt) 所说,在中国创建的人民币计价的私募股权基金越来越多,这是过去六个月来最重要的法律动态之一,这一趋势在明年将会有更强劲的表现。他预测说: “人民币计价的私募股权基金的持续壮大,将是在未来12个月内影响我们的业务和我们的客户的最显著的发展动态之一。”

资本市场再度活跃

除了人民币基金,2009年秋季资本市场呈现的状况是在长时间的沉寂之后的再度活跃,市场上随之将会出现一些大的动作。

英国礼德律师事务所北京办公室合伙人傅石 (Michael Fosh) 说: “无论是对于香港市场,还是国内市场,中国证监会 (中国证券监督管理委员会) 的政策调整一直很有意思。”

中国证监会的调整使市场完成了从哀鸿一片到繁华似锦的戏剧性转变。

在沪市的市值从2007年10月的顶峰缩水达60%以上后,中国证监会于2008年9月起实施了长达9个月的A股IPO全面 暂停措施。随着今夏的IPO重启,资金回流股市,人们表现出对新的股市泡沫的担忧。中国建筑工程总公司的股票于今年7月下旬上市,上市第一天股价上涨幅度一度高达 90%,最后以高于发行价 56% 的价格收盘。

A股上市持续加速,不过,在许多律师眼中,两个新设的市场才是提供更多法律服务业务的黄金机会:一个是深圳的创业板,另一个是酝酿中的上海国际板。傅律师说: “有报告称,有大约 159 家公司目前正在接受在深圳创业板上市的审批,因此在那里肯定会有很多的业务。” 而人们期待已久的国际板,使跨国公司有可能通过在上海上市而取得新的交易平台。傅律师认为,虽然创立国际板的设想已经讨论了多年,但迟迟未能付诸实施应该是政策方面的原因而非法律层面的考虑。他说,虽然 “有些工作要做” ,以便使中国的《公司法》和《证券法》与拟上市公司母国的法律制度 (例如《香港公司条例》)互相协调,但法律障碍不会很大。

外商直接投资放缓,商务部迅速作出回应

私募股权可能会另辟蹊径,资本市场似乎充满希望,但外商直接投资的情况却是喜忧参半。

中国欧盟商会在其《欧盟企业在中国建议书2009/2010》中指出,欧盟企业仍然受到市场准入、法律和政策的透明度、以及知识产权保护等问题的困扰。保护主义在一些地方也有抬头的迹象,欧盟企业对本地企业相比外商投资企业受到更多关照的趋势越来越表示担忧。报告书中还抱怨 “改革开放进程逐步放缓,在某些情况下甚至出现了局部倒退。”

北京市世泽律师事务所合伙人袁长春也指出,外商直接投资已经放缓, “若要恢复尚需时日”。但北京显然已经注意到这一趋势,其对此做出的反应也是显而易见的。德国CMS德和信律师事务所上海办公室合伙人邬丽福 (Ulrike Glück) 提到了商务部于今年3月和5月发布的三个通知,将项目审批权下放到下一级 (省级) 商5部门。值得关注的是,其中一份通知,将设立注册资本高达一亿美元 (一亿美元及其以下) 的外商投资性公司的审批权下放到省一级商务部门。邬律师说: “通过下放审批权,这几份通知试图重新拉动外商投资或者至少使外商投资程序更加便利一些”。

经济低迷带来重组与合同谈判机会

在中国设立新的外商投资企业的业务减少了,但这并不妨碍一些律师事务所发掘出新的业务机会,对那些已经在中国设立的外商投资企业进行重组。英国安永实律师事务所上海办公室执行合伙人孔宏德律师 (Peter Corne) 说: “我们看到有越来越多的重组计划,这些计划涉及通过资产收购或集团内部兼并,对外商投资企业的现有架构进行重组。”

根据英国胜蓝律师事务所北京办公室合伙人马博华 (Matthias Müller) 的观察,在中国从事制造业务的客户已经开始将注意力从生产转向销售和分销网络。他说: “他们的生产项目可能会被搁置,但他们正在致力于构建分销网络和在中国从事销售。”

对于金杜律师事务所来说,重组业务也如雨后春笋般多了起来。北京办公室的合伙人宁宣凤特别提到了该所在国企改制领域的业务,其破产业务团队亦因市场情况而繁忙起来(该 业务团队在《中华人民共和国破产法》于2007年年中颁布之前便已成立)。她说: “我们已经帮助了许多国有企业进行债务重组。我们破产业务的开展始于深圳,那里12年或13年以前就颁布了适用于外商投资企业的破产条例。因此,当破产法生效的时候,我们已经拥有了成熟的团队和丰富的经验。”

Dong Chungang, Partner, Jingtian & Gongcheng除重组和破产业务以外,无论是客户还是他们的律师,一个新的关注焦点是争端的解决。竞天公诚律师事务所合伙人董纯钢说:“在最近的经济危机中,很多律师又都开始重新回归传统业务,而在中国,争议解决就是这其中比较典型的传统法律业务之一。”

由于企业重组,商业合同也需要重新协商。英国英士律师事务所上海办公室首席代表马瑞律师 (Peter Murray) 参与了多起合同 (特别是航运合同) 的重新协商谈判。马律师对中国法律在全球 金融危机背景下的有效运作给予了积极评价。他说: “如果说中国法律环境在过去 6 个月有什么亮点,那就是在英士律师事务所服务的行业,包括航运、贸易及相关的金融和保险领域,商事法律规则得到了很好的执行。合同重新协商通常是在一个合理的框架内进行,并且各方均秉持对法律效力的尊重。”

马律师特别提到有两件事值得注意: 第一,他引述了《美国联邦民事诉讼规则》 “海事诉讼补充规则” 中的 “Rule B扣押令程序” ,这一程序特别适用于航运相关案件。大多数与航 运有关的交易采用美元进行结算,因此,结算资金会通过位于纽约的结算银行进行结转。根据 [Rule B],这些资金可能会被纽约法院的法官冻结,作为对申请一方当事人海事诉讼请求的担保,即使该海事诉讼请求是在由世界其它地方的裁判机构进行审理。马律师说,这一规则有利于争议的有效解决。他说: “如果中国当事人知道他们的资金会在纽约被冻结,那么他们必须按规则办事。同样,中国当事人也在使用该规则,这就像在双向车道上行驶,双方都可以用。”

第二,马律师还注意到一项由于全球金融危机的影响而直接导致的中国法律的修订。今年 5 月发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》允许法院在经济条件 (客观情况) 出现重大变化时解除或修改商事合同。很明显,这种情况已经出现。他回想起那些在金融危机前在最高价位签订的航租合同,在金融危机来临后,价格从每天 250,000 美元一下子跌到仅为 5,000 美元。理所当然,这一局面造成各方尝试重新协商合同,并最终导致了上述最高人民法院司法解释的出台。他说: “这种对法律做出修订的做法与中国作为一个大陆法系国家是一致的 (因此并不足奇),但惊人的是中国对其法律及时做出修订的速度。”

中国企业的境外投资

全球经济危机正在对中国的航运和贸易产生冲击,而与此同时,一个有目共睹的事实是,中国海外投资的数量明显增加。由于其它工作机会近乎枯竭而显得有些捉襟见肘的外国律师事务所,开始对中国的海外投资寄予厚望。但在付出和回报之间显然还需要一些时日。胜蓝律师事务所的马博华律师说: “对于律师事务所来说,这是一项见效比较缓慢的业务。你需要时间来认识中国企业人士。你必须投入大量精力才有可能取得一些成效。”

中国企业本身对于海外投资可能也抱有类似的想法。2005年,美国外国投资委员会 (负责审查国外公司对美国公司的收购交易、并判定这些交易对美国国家安全的影响程度) 的介入,导致中国海洋石油总公司对美国石油公司优尼科公司收购失败。2008年3月,网络通信设备公司华为技术有限公司收购美国竞争对手 3 Com 公司 16.5% 股权的计划 也是在美国外国投资委员会的反对下以失败告终。而在今年 6 月,中铝收购英澳矿业公司力拓高达18%股权的要约,因力拓股东的强烈反对而失败。根据代表中铝的澳大利亚万世基律师事务所说,中铝的报价包括准备投资于多家合资企业的总价值 123 亿美元的投资,以及拟分两批发行的总价值 72 亿美元的次级可转换债券。该交易如果取得成功,将是中国企业最大的海外投资项目之一。在今年9月,澳大利亚外国投资审查委员会 (相当于美国的外国投资委员会) 宣布,堪培拉明确希望国外投资者在收购澳大利亚大型公司时,其收 购要约的上限应限定在 15% 以内。许多观察家将此理解为澳大利亚政府释放出的一个明确信号: 即使中铝收购力拓的交易当时没有因为商业因素而搁浅,最终也会在澳大利亚政府的审查过程中碰壁。

在媒体新闻头条的关注视野之外,一些金额相对较小的交易仍在继续。南京金鼎英杰律师事务所就中国东部勘探公司收购一家在澳大利亚证券交易所上市的矿业和金属公司 Arafura Resources 25% 股权的交易项目提供了法律意见 (有关在澳大利亚投资的信息,请参见澳商贸与投资) 。MMLC律师事务所代理着中国其中一家最大的农业公司在亚太地区的投资业务。上海雷曼律师事务所正协助中国一个主要的时装品牌在美国洛杉矶、芝加哥和纽约设立特许经营店,出售衣服、鞋子和手袋。

虽然至今为止大部分中国海外投资的大型项目均出自中铝等国有企业集团,但是中国的私营企业也逐渐开始活跃起来。金城同达律师事务所的高级合伙人李森说,无论是私营还是国有企业均对并购拥有宝贵技术的外国公司表示出兴趣。李律师说: “他们真的想买” 。对于既有资金、又想收购的中国企业来说,全球范围内那些因经济危机而陷入困境的企业,可能是摆在他们面前的一个千载难逢的机会。安永实律师事务所的孔宏德律师认为,一般来说,相对于购买技术,收购公司要更为容易一些。

在中国,国内企业赴海外投资的审批许可手续现在已经不是那么难以办理了。在过去的6个月里,商务部和国家外汇管理总局颁布了旨在简化对外投资手续的规定。据澳大利亚铭德律师事务所预测,未来一年还会有更多类似的办法相继出台。但是,澳大利亚铭德律师事务所香港办公室合伙人范伦森 (Sam Farrands) 则认为,诸如商务部审批手续等事宜只是中国对外投资者 “需要跨越的一系列实际障碍的第一步” 。范律师强调,这些投资者需要了解其投资目的国或地区的法律和监管制度。他说: “他们也应该了解企业文化和管理的差异,以及在处理劳动关系和其它事务方面的挑战。”

北京及上海的知名律师事务所

John Huang, Managing Partner, MWE China贪污违规问题瞩目

今年 7 月,在中铝力拓交易失败后不久,四名力拓在华员工因涉嫌窃取国家机密被刑事拘留。 8 月,这四人以较轻的侵犯商业秘密罪和非国家工作人员受贿罪两项罪名被正式逮捕。

此案在很大范围内引起了人们对在中国法律合规问题上的关注。上海元达律师事务所执行合伙人黄仲兰说: “合规正成为一个非常庞大的业务领域。” 黄律师提到了逐渐增多的行政管理合规事项,包括国家外汇管理总局的外汇管理规定、税收和劳动事务、带有中国特色的商业贿赂,甚至还要遵守的《美国反海外腐败法》(欲深入了解,请参见《中国企业对 美国海外反腐败法须知》)。

跨国信息技术和软件公 StepStone Services 的公司法务 Susanne Stollhoff 认为,合规问题对公司内部律师来说越来越重要。她的意见是: “合规事务会越来越重要,所以业务流程的早期就应纳入合规审查。” 其它人对此看法也表示认同。国际承保人公司香港办公室的公司法务王浩注意到人们正在重视合规的作用,他认为这是监管机构对董事会和高级管理人员的行为审查越来越严格的结果。

合规工作的增长部分原因是《中华人民共和国反垄断法》。美国文森·艾尔斯律师事务所认为,这是 “目前为止对跨国客户实施全球并购和中国并购交易中最具影响力的一部法律”。

这部法规自2009年8月1日生效以来,有关报道铺天盖地。不过,这些报道大多关注并购审查的相关规定,而对其它领域,例如垄断协议、价格垄断和滥用市场支配地位,一直比 较忽视。然而,对于公司法务人员,垄断协议、价格操纵和滥用市场支配地位才是他们日常需要打交道的问题;至于企业并购审查,也只有在偶尔一遇的并购业务出现时才会予以 关注。对于公司外部律师来说,客户要求律师提供详尽的合规审查服务的情况正越来越普遍。国浩律师集团(北京)事务所管理合伙人詹昊说: “今年,数家顶级的跨国公司找到我,希望我们审查其特许经营体系和分销模式,以评估他们是否违反中国的反垄断法规。” 据詹律师说,这是一项有利可图的业务,而且客户愿意支付律师费,因为律师费相对于客户可能被征收的罚金是微不足道的。 他说: “对于我们来说,客户支付的律师小时费率相当可观。”

台湾现况

在经济危机肆虐、法律市场多变的今天,台湾的状况又是怎样的呢?汇嘉开曼群岛律师事务所合伙人黄敏筠认为,最近两岸关系的改善使得大陆想要赴台上市或投资的 “兴趣和活动达到了一个空前的水平”。

台湾领导人马英九正在推动与中国大陆达成 “两岸经济合作框架协议” (ECFA),台湾道法律师事务所的蔡清福律师认为ECFA的签订将会是未来 12 个月内在台湾发生的最重大的法律事件。不过,蔡律师认为,估计不是所有人都会欢迎签署经济合作框架协议,因为台湾老百姓对进一步开放和竞争所可能造成的影响尚心存忧虑。他说: “这里很多人都担心他们无法与中国大陆的企业竞争,可能导致失业。”

目前,海峡两岸合作中最闪亮的一笔或许是在法律界本身。2008年以来,台湾公民被允许参加中国大陆一年一度的司法考试,并且在通过考试后可获准在中国大陆执业。北京兰台律师事务所聘任第一位获准在大陆执业的台湾公民朱襄阳后受到中国媒体的广泛报道。他于2008年9月通过了中国的司法考试。北京兰台律师事务所高级合伙人董箫说: “大陆法律服务市场对台湾居民开放,这绝对是件大新闻。”

调查结果: 我们的受访者最关心的领域 [CBLJ Dec2009 / Jan2010]

前景乐观?

那么,对于律师和法律市场来说,2010年及以后,又会是怎样一幅景象呢?

大家普遍认为,在中国的国际律师事务所比本土律师事务所遭受全球经济危机的冲击更大。德恒律师事务所合伙人郭克军指出,经济危机对不同类型的事务所的影响也不尽相同,并为此列举了很多例子。他说: “对于一些外国律师事务所在中国的办事处,他们受到的影响非常大,因为他们的客户主要是在金融危机中受到重创的海外客户。而我所接触的大多数中国律师事务所,包括我们德恒在内,应该来讲没有受到这么大的影响”。

至于更广泛意义上的国际事务,危机阴霾已然出现。中国欧盟商会对中国保护主义势力的抬头以及改革开放进程中出现 “局部倒退” 提出的警告,值得引起有关各方的关注。美国总统奥巴马对中国输美轮胎征收的 “特保措施” 惩罚性关税,有可能在中美之间引发一场导致两败俱伤的贸易战。用北京高朋律师事务所高级合伙人王磊 (原对外贸易经济合作部(现商务部)负责贸易政策和世贸组织事务的副主任) 的话来说,美国总统批准的惩罚性特保措施关税实际上是 “一项具有地标意义的举措” (请参见《中美贸易问题仍有待舒解》)。华盛顿国际战略研究中心的 Charles Freeman 在其9月13日发表于《金融时报》的一篇报道中称,这一关税措施 “被视为是针对中国的特殊歧视,在中国受到广泛谴责”。

笔者在《商法》月刊出版其创刊号之际,有理由对中国市场前景保持谨慎乐观。北京大成律师事务所高级合伙人马江涛说: “经济危机终将结束”。中国刺激经济的一揽子方案现在已经成功地支撑并维持了国家整体经济的持续增长。新颁布的一些重要法律,例如《中华人民共和国反垄断法》,很大程度上都是在参照国外类似法律的基础上制定的,并且为之前无法可依的领域提供了合理规制的依据。新修订的《中华人民共和国专利法》是其三个修订版本中第一个为了满足中国自身需要、而非应对国际社会的要求而做出修订的版本 (请参见《专利法新修订》)。中国法律在国际上的地位也开始呈现上升的趋势。

某些人担心在政府实施刺激经济一揽子方案过程中,银行将产生大量的不良贷款。北京中伦文德律师事务所创始合伙人张德荣认为这种担心大可不必: “我们在做业务过程中很明显地感觉到,现在的银行都很慎重,有很多项目需要钱,但银行不给。为什么呢?就是贷款项目不符合条件。此外,我们的监管部门也一再强调,虽然是要拉动内需,金融机构也要对每一个项目把好关,不能出现因噎废食或者浪费投资的情况。”

至于法律本身,正朝着更为公开、更为透明的方向迈进,而且有理由相信法律环境总体上正沿着正确的方向得以逐渐改善。据金诚同达律师事务所的李律师说,法官们正面临着 被要求公布判决结果的压力。以四川省高级人民法院为例,该法院规定,如果某位法官没有公布其判决结果,法院审判委员会将要求该法官解释原因。他说: “我认为这是一个非常好的进步。这样做增加了透明度,分享了法律经验和智慧,并且一定程度上抑制了法官对自由裁量权的滥用。毕竟,法官不希望看到自己做出的判决与其他法官就数百起同类案件做出的判决结果截然相反。”


对中国境内的律师事务所是否满意?

“律师事务所需要指派经验丰富的合伙人,通过分工负责的方式,在向客户签发律师费帐单之前对所有帐单逐一进行审核和批准,从而对律师和初级合伙人的工作进行有效监督。最能影响客户与外部律师事务所关系的事情,莫过于客户的总法律顾问或法务总监从律师事务所收到一笔意料之外的或者金额超大的律师费帐单。”

加州爵利食品公司副总裁兼法务总监Gregory Morrow


“中国的法律制度越来越复杂,对专业化律师的需求也与日俱增,但是许多律师尚未向专业化方向转型,结果,我们发现有一些律师,他们擅长于某一领域但同时还声称对其他领域也很熟悉,但事实并非如此。”

思科中国总法律顾问朱雪明


“对最优秀(收费最高)的那些律师事务所满意。对低于这一层次的律师事务所提供的服务感觉一般甚至不满意,在后一种情况下 (即感觉不满意时),他们提供的分析意见有时是错误的,有时太过于简单。”

Elsevier & LexisNexis 亚太地区法律总监 Scott Kissinger


“对美国律师事务所只有中文语言技能但缺乏中国法律经验的律师按美国律师费率收费不满意。”

美国一家高科技生产企业副总裁兼总法律顾问


“有些本地律师事务所还是不错的,但不是很多。总体来看,提供选择方案和解决方案的素质需要改善。”

箭牌糖果高级法务经理闵燕婷


“远远高于欧洲大陆的收费。在我们认为是常见的问题和咨询上耗费的时间过多。有时,还要牵扯很多人 (欧洲的合伙人、中国的合伙人,中国的律师),结果,最终给出的结论和帐单一样的 ‘复杂’。”

StepStone Services 法律顾问 Susanne Stollhoff


 

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