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中国国家发展和改革委员会 (国家发改委) 于2009年8月12日发布《反价格垄断规定(征求意见稿) 》。征求意见期间于9月6日结束,该草稿清晰地表明了国家发改委对固定价格行为有可能采取的策略。《商法》月刊在北京邀请了一名律师及六名公司法律顾问讨论《中华人民共和国反垄断法》、《反价格垄断规定》以及两者对中国业务的意义。本着公开探讨的精神及为制定一部兼顾各方利益的更完善的法律的目的,此次专家讨论是充分且开诚布公的。


讨论小组

程远博士年利达律师事务所中国区竞争/反垄断业务主管

马军,沃尔沃集团中国的法务副总裁陶顾中,摩托罗拉 (中国) 电子有限公司首席商务法律顾问

张兴祥博士,通用电气 (中国) 有限公司法律政策顾问

丁进,英美烟草中国公司的大中华区法律部总监

许国盛,诺基亚西门子 (中国) 有限公司大中华区合规顾问

郭天亮,诺基亚西门子 (中国) 有限公司法律顾问


Cheng Yuan, Linklaters程远 (年利达律师事务所): 我认为总体上说,《中华人民共和国反垄断法》与其他有关市场监管与价格管制的法律法规有所不同。《中华人民共和国价格法》与《中华人民共和国反不正当竞争法》对《反垄断法》所规管的某些违法行为均有相关的规定。以低于成本的价格销售商品的行为也为《价格法》及《反不正当竞争法》所禁止,并且《价格法》也禁止固定价格行为。但是,起草那些法律时采取的做法是将所有被禁止的行为作为违法处 理,这种做法有别于《反垄断法》。另一方面,《反垄断法》是与传统的社会主义经济制度完全不同的一部法律。它属于市场经济法规。

《商法》月刊:请给我们一些具体的例子理解其涵义好吗?

程远: 在欧美,他们对反竞争行为已经不再一概按照原先的本身违法方式进行处理,除了核心卡特尔协议—即竞争对手之间在价格、产品产量,或分割市场与客户等方面达成的协议。核心卡特尔行为仍受到严格禁止。对其他反竞争行为,特别是《反垄断法》第17条所规定的滥用市场支配地位行为或者生产者与销售者之间达成的纵向协议等,一些主要司法管辖区已经不再采用本身违法原则处理。相反,他们采用的是在美国被称为 “合理分析” 的原则,即执法机关将研究市场结构,以判断是否存在一个高度竞争的市场,抑或是一个垄断或寡头市场。他们亦会研究经营者行为对市场竞争的影响,以察看该行为是否将会明显地限制或排除市场竞争而损害消费者的利益。仅在认定的情形下,他们才会介入并对经营者采取相应措施。否则,他们将不予关注。这就是市场经济,在市场经济下所有公司都应当被允许从事它们各自的业务以创造利润,大公司亦不例外。

《商法》月刊:中国法律是否仍然采用将某些行为界定为本身违法的立法方式?

程远:《反垄断法》颁布之前制定的中国法律法规基本都是建立在本身违法的基础之上。但是,你可以从《反垄断法》中看到,立法机关试图给予经营者合理理由的抗辩,并且执法机构应当分析经营者的行为是否是基于一个合理正当的理由。他们已经不再仅仅是发现经营者的行为后就立即得出结论说 “你违法啦”。但是,从某种意义上说,该法规还不是一部起草得十分完善的法规。首先,该法规并未就对市场竞争的影响的程度做出界定。如果你读《反垄断法》的有关定义条款,你就会发现,只要对市场竞争有 “任何” 限制,都可以被界定为违法。而在欧盟和美国,这是一个程度的问题,市场行为必须 “明显地限制” 市场竞争或限制竞争达到了 “一个显著的水平” 才可能构成违法。在欧盟,有一个 “安全港” 制度,即:即使一些公司之间达成协议,但只要他们的市场份额合计低于某一个百分比,譬如 10%,那么他们的合作就不会对市场竞争构成显著的影响,就不会受到追究。当然,该制度不适用于核心卡特尔。但是中国的《反垄断法》中并无此类规定。此外,如果你读《反垄断法》第十三条及第十四条,其表述均看似本身违法。《反垄断法》第十五条规定如果经营者的行为符合其所罗列的任何一项,经营者将可以得到豁免。但是,这与美国的 “合理分析” 原则及欧盟的 “安全港” 制度是不同的。

Ma JUn, Volvo

实施与执法

马军 (沃尔沃): 我认为程远的意见带出了对整个《反垄断法》法律制度的总体意见。我们已经采用大量美国或者欧盟的原则,但是我们的市场不如这些国家的成熟,因此,法规的贯彻实施与执法将成为核心问题。正如程远所提及的,无论是从目的或是从最终结果上进行判断,都要求官员具有熟练的技能。在其它国家,官员当中可能有执业律师与经济学家,他们可能都是比较老练的。我想最大的威胁是自由裁量权太大,因为很难详尽地罗列所有的情形和行为。个案透明度也许也是一个议题,即在官员们对某一家公司采取行动之前,会有多大程度上的公开分析呢?

陶顾中 (摩托罗拉): 没错,如果你去阅读《反价格垄断规定》你会发现在很多地方都提及 “价格主管部门认定的其它行为”,认定部门可以是国务院或是地方性的机关,或是一个更低级别的机关。马军提得很好,因为在不同执法区域都具有如此之多的自由裁量权,我们希望相关部门对该法有恰当的理解、培训及有专业的资格。否则,就会具有不确定性。

《商法》月刊:会否因此有些执法职能将被分配到地方级别呢?

Zhang Xingxiang, GE张兴祥 (通用电气): 是的,中华人民共和国国家工商行政管理总局(工商总局)将会视个案情况,将执法权力授予给地方工商局,并且他们将会监督执法情况。但是,国家发改委曾经表态说,根据《价格法》的规定,地方发改委已经具备了执法权。根据《反价格垄断规定》,国家发改委直接授予地方发改委调查、取证及对公司施以处罚的权力。也许会发生这样的情况,同样一项商业实践,在上海被当地发改委视为合法而在北京却被当地发改委认定为非法。这确实是一个问题。我们的意见是,中国市场作为一个整体,正如欧盟市场是一个共同市场一样,将执法权力授予地方发改委是不合适的。怎么可以授权省级机关执行《反价格垄断规定》呢?这不但会造成法律不能有效地执行,而且有可能会导致地方保护主义或仅给予本地公司的优惠待遇。我们因此关注《反价格垄断规定》的第二十四条,同时也关注发改委尚未发布的其它程序性规定。

程远: 我认为这些执法问题都是非常重要的。众所周知,中国将《反垄断法》的执法权力划分给三个不同的机关是有其 “特殊性” 的。商务部负责处理并购审查,这一方面相对来说争议较少,因为这一块是比较清晰、独立的。国家发改委与工商总局分别负责处理价格及非价格的垄断协议与滥用市场支配地位行为。在实践中如何将这两种情况完全地区分开来呢?看看欧盟便可得知,过去几年,绝大部分案件都同时具有价格与非价格因素。如果一份卡特尔协议同时具有价格与非价格因素,应由哪个机关进行处理呢?我们知道国家发改委与工商总局都有各自的程序性及实体性规定。国家发改委与工商总局在确定各自的职能及制定的规定上是有差别的,尽管他们在起草各自的规则时确实会给对方提供意见的机会并且有许多共同之处。但差异还是存在的,比如张博士刚才所提及的例子。国家发改委 的授权是一般性授权,即一省范围内发生的每一个案件都由省级价格主管部门处理,然而工商总局的授权是视案件的具体情况而定。因此,举报一个案件时,举报人就可以选择其举报的机构。一个兼具价格与非价格因素的案件既可以向国家发改委举报又可向工商总局举报。如果就一个发生在省范围内的案件向国家发改委或省级价格主管部门举报,那么这个案件将由省级价格主管部门处理;但如果向工商总局或省级工商局举报,该案的处理机关将不那么确定,要视工商总局的决定而定。工商总局可以自行审理案件或委派下一级机关审理。另外,由于两个执法机构适用的法规不同,审理的结果可能也有分别。

张兴祥: 企业可以将其产品五折卖给客户,也可以对外宣称 “买一送一”。一个是价格问题而另一个是非价格问题,但效果都是一样的。这种情况是由国家发改委调查呢,还是由工商总局调查,或是由双方都参与?

程远: 另一个是资源问题。有多少人参与反垄断执法工作呢?据我们所知,在商务部有大约30人。他们有一个单独的局负责反垄断工作,其下设有六个处。他们中至少有部分官员是自2003年就开始从事并购申报审查工作,并积累了相当的经验。但是,国家发改委与工商总局基本上仅在他们原有的负责市场监管或价格管制的司局中分别增设了两个处。

这些处只有很少的官员,且大部分都是在《反垄断法》颁布后从其他部门调派过来的。这只是在中央层面的情况。在地方,我们还不知道设立了哪些机关,亦不知道有多少沿海主 要城市和省份已经指定了官员和机构来处理《反垄断法》的相关事务。授权问题是非常令人忧虑的。据我们所知,中央执法机构对《反垄断法》、价格垄断行为及滥用市场支配地 位行为等,都有一个较好的理解。即使我们推定中央执法机构在处理卡特尔协议以外的其他案件时会适用合理分析原则,地方执法机构也许就不是这种情况了。地方机关可能仍采用他们已习惯的 “本身违法” 的方式处理每一案件。他们仅看法律条文本身,如果你做了条文上所禁止的某件事情,就会视为违法,然后受到处罚。在中央层面的国家发改委与工 商总局只有少量人手,我们如何能期望他们密切地监督及指导省级官员呢?

张兴祥: 另一个重大问题是,在商务部反垄断局下设有一个叫经济分析处的部门。这其中有一些经济学家。但是在国家发改委,大部分相关人员都是律师,或具有法律教育背景的 人士,他们没有足够的具有经济学背景的人员。在大多数时候,当一个人对某种类型的商业活动是否应被视为垄断进行判断时,都是依赖其经济学分析。如果执法机关的人员对商 业实践没有认识,没有接受过经济学教育,那么这对企业来说将是一个灾难。

在《反价格垄断规定》第十三条里有一个何为 “以低于成本的价格销售” 的定义,在第十二条规定了认定 “不公平的高价” 和 “不公平的低价” 应考虑的因素,其中规定,国家发改委将会把某个商品的价格是高于还是低于同类商品的价格纳入考虑范围之内。但问题是,如何比较呢?两家公司有不同的成本结构。有可能是B公司效率不高而导致成本高;然而A公司因在技术改进方面进行投资而获得因此带来的相应回报。但是这些条款并未考虑这种情形。这些条款仅规定了一个非常简单的将两种产品进行比较的机制。并且,如果你与政府官员谈及于此,你会发现他们不具备这方面的知识。

陶顾中: 第十二条不是规定了在评估一个价格是否不公平的高或是不公平的低时应当考虑的因素吗?

张兴祥: 我不认为那能解决我的问题。比如说,如果微软视窗软件的价格是 200 ,而苹果的操作系统的价格是 100 ,你又如何确定微软视窗软件的价格明显高于 “同类产品” 呢?不能仅仅因为他们都是操作系统,你就不假思索地下结论说他们是具有可比性的同类产品。

丁进 (英美烟草中国公司): 但是,第十二条规定了四个因素。他们会将四个因素一起考虑呢,还是仅考虑其中的一个 因素?如果你符合了第一个、第二个及第三个要素,那么你就也许不必考虑成本结构的问题了。

张兴祥: 提的很好,但正如马军所说的,所有的这些都将受到质疑,且依官方解释而定。

马军: 成本这一块是非常困难的,因为公司有不同的成本结构。

程远: 国家发改委、工商总局,甚至商务部在处理疑难案件时,确实邀请经济学家及在竞争法与经济学方面有专长的学者参与分析案情,并借鉴在欧洲及美国的判例法中的相关判例。至少在现阶段以及未来几年,执法机关与这一领域的中国专家之间将有紧密的联系。

Cheng Yuan, Linklaters张兴祥: 我与你有不同的观点。例如,有这样一个获美国及欧盟批准但却被商务部阻滞3个月的两家日本公司间的并购案。如果对经济学分析有深刻的了解,中国政府可能不需要如此长的时间来作出结论。商务部仅发布他们驳回一项合并或者收购案,及对合并或收购案施加条件的决定,从不发布批准一项交易的决定。如果缺乏透明度,或者不充分发布政府决定,我对政府以普通的经济学分析作为执法的依据缺乏信心。我并不是在批评政府,我只是想说如果我们从已经处理过的案例中不能获得政府可靠的规则或公开指引,作为公司法律顾问的我们便不能就某一商业实践是否合法给企业作出具体意见。我们不知该如何是好!

陶顾中: 我也不认为这是在批评政府。你所提的观点是在寻求澄清与透明度。政府也许有很能干的专家,只是外界所不知而已。政府为何不公开、使其变得透明呢?这是很容易做到的。我认为这只是一个给市场一些信心与澄清的问题。

程远: 我参加了《反价格垄断规定》草案公开征求意见前的发改委召开的内部讨论会。公开征求意见稿公布后,我又参加了发改委的另一个内部研讨会。我的感觉是他们确实将意见与建议拿到会议上讨论。我们充分讨论和解释了哪些意见和建议是合理的或不合理以及如何进行修改等问题。

《商法》月刊:有一些领域是需要进一步改善的吗?

程远: 我想另外值得一提的是,实际上《反垄断法》中的许多限制与禁止性规定都不是新的,它们已经存在于不同的中国法律中。那些法律并没有被修改,继续存在且有效。如果有一天,发生低于成本价销售的案例,国家发改委可能要选择究竟适用哪部法律的规定,因为国家发改委同时执行《价格法》与《反垄断法》中与价格相关的规定。《价格法》或许比较容易适用,因为其采用本身违法原则,只要你做出了所禁止的行为,执法机构不需要进行合理性分析就可以根据《价格法》得出违法及处罚结论。《价格法》和《反垄断法》的调查程序和法律后果是截然不同的。依据《价格法》,执法机关可以对经营者处以从警告到吊销营业执照的不同种类的处罚;然而《反垄断法》基本上是高额罚金,即处以年度销售额 1% 至 10% 的罚款。另外,两部法律在调查程序与调查权力方面也有诸多不同。

知识产权

《商法》月刊:现在存在一些关于《反价格垄断规定》在知 识产权上的适用的疑问。请问这些疑问所关注的是哪些问题?

陶顾中:《反价格垄断规定》第二十六条规定,“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用本规定;但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的价格行为,适用本规定。” 我们的关注点是:世界上的许多其它国家的反垄断法都有关于滥用知识产权的具体规定,而在中国,这一方面是欠缺的。因此,将滥用知识产权纳入《反价格垄断规定》内而又未对什么行为构成滥用知识产权进行澄清是否妥当?这应当是很多信息技术公司的关注,对于诸如摩托罗拉、诺基亚及高通等以知识产权收益或对外授予核心发明及软件应用程序为自己业务之一的公司则更是如此。日本是一个可以说明该等问题应当得到解决的很好的例子;他们采用了滥用知识产权及反垄断规则,这些规则清晰地罗列了相关行为及例外情况。我认为,我们应当要仿效或者借鉴,或者将此知识产权条款剔除出去。

Zhang Xingxiang, GE张兴祥: 我了解到工商总局正在起草与知识产权相关的指引,其中有些条款是解决知识产权的定价与许可使用问题的:什么行为是合法利用知识产权,什么行为将被视作滥用知识产权,及行为到达什么程度就涉嫌违反一系列相关法律。目前,针对这些问题的解决都还处在一个集思广益的阶段。

程远: 关于《反价格垄断规定》草案中有关知识产权的规定,的确收到了不少评论和意见。我想执法机关最终可能得出的结论是如果不能在这个规定中详细论述这个问题,那么 最好将这个问题规定得简单且宽泛一些。

郭天亮 (诺基亚西门子): 立法机关制定 “包揽所有情况” 而不规定具体内容的渔网式的法律并不少见。但这样的法律并不受公司欢迎。

马军: 我想中国政府正试图在各个领域发展中国自己的知识产权。我希望政府的初衷并不是因为大型外企一般拥有最先进的知识产权,就特别针对它们。中国在发展阶段确需保护其知识产权。《反价格垄断规定》的实施规定及政府部门将如何执行这些规定将会令人关注。如果平等地执行该法律,那么势必会促进外包及服务行业的发展,以及鼓励中国企业投资自身的知识产权及注册自己的专利。

郭天亮: 对于源自外国公司的技术进行改进,特别令人关注。政府部门将会如何处理仍然不太清晰。

Grant Tao, Motorola价格歧视

陶顾中: 下一个问题与《反价格垄断规定》第十五条有关–价格歧视。我们知道该条的第一款规定,具有市场支配地位的经营者没有正当理由,不得对条件相同的交易相对人在交易价格上实行差别待遇。也就是说如果你在中国与 20 个转销商或分销商交易,在他们条件相同的情况下,你不可给予他们中的任何一个有重大差别的价位。这是可以理解的。我们疑惑的是第十五条最后一款,该款规定对条件不同的交易相对人实行相同的价格,视为差别待遇。我们对 “条件不同” 不甚理解。什么是不同呢?每一交易伙伴在某些方面必定是有明显区别。即使你与同一地区的同一类的转销商进行交易,他们的规模、信用及产量都是有所 差别的。如果你与两个转销商进行交易,其中一个销售 50,000 单位,另一个销售 50,001 个单位,这也是属于条件不同。现在要讨论的是歧视问题。我们的意见是将这一款剔除掉,或者在 “条件不同” 前加 “重大” 二字,或其它澄清。否则,业务将很难进行。

许国盛 (诺基亚西门子): 提一个真实的案例情形,你的产品的两个转销商要求你报价,然后参与同一项投标。其中的一位占有 10% 的市场份额,另一个占有 90% 的市场份额,但是你给他们的报价是相同的。后者肯定会说: “给我与另一个转销商一样的价格是不公平的,因为我订的货比他多很多”。

程远: 我想其他许多评论也关注这个问题。现在的情形是对条件不同的相对交易人实行相同的价格即构成歧视或差别待遇。广泛地适用该规则可能意味着一家公司不能给条件不同的客户相同的价格。但是一家公司并不应当需要去关注它的客户的条件是否一样。给每一个客户相同的价格有何不妥呢?这个表述似乎与我们享有的定价自由相违背。我认为,这一表述要么给予进一步解释,要么先拿掉。保留其目前的表述确实容易产生误解。

Koh Kok Shen, Networks许国盛: 我们可能给两个不同的供货商不同的折扣。这是一个产品的价格呢,还是一个折扣率?为保证你的业务遵守《反价格垄断规定》草案的规定,你也许需要制定一个折扣方案,藉此你卖得越多,价格就越优惠,且这一方案平等地适用于每一个人。但是,此后你就会涉及更加复杂的条款:支付条款、处罚条款及其它类似条款。我们可以看到我们可以如何通过制定分层的方案来处理好定价问题,但是应该如何将支付条款分层呢?你会说: “如果你比另一方快 180 天付款,那么我的价格将作出相应的调整” 吗?如果你对产品的任何缺陷承担完全赔偿责任,我的价格因此应比给另一方的低多少呢?

张兴祥: 我认为我们应当加入一些以价格上的差别待遇来排除竞争的目的或者效果的表述。只有价格方面的差别待遇与排除竞争的目的或效果相关联时,才会有《反垄断法》适用的问题。尽管国家发改委尽他们最大的努力来举例说明什么情况将会被视作一个 “正当 理由” ,但是这种列举方式在其他法律条款上依然存在问题。因为如果国家发改委罗列了一些构成正当理由的情形,即意味着排除我们正当经营所关注的其它情形,但是,做任何不在罗列范围内的事情都将是违法的。如果国家发改委规定只有某一决定或行为的目的或 效果与排除性行为相关联时才会违反《反垄断法》的产生问题则会好得多。市场主体因此仅在滥用市场支配地位的目的或效果以达到排除竞争时才会遭遇麻烦。我们不得而知国家发改委为何对企业定价干预得如此之多。在上个世纪八十年代与七十年代,中国处于计划经济时期,所以对价格进行干预和审查是正确的。现在既然已经进入市场经济时代,只要定价行为不具有排除竞争的目的或者效果,国家发改委还有必要采取监管措施来审视一个公司的定价决定吗?

Zhang Xingxiang, GE最后点评

郭天亮: 我想提的另外一点是关于被政府操控且被《反垄断法》特地保护的一些产业,例如,电信。

丁进: 还有烟草!

张兴祥: 这与反垄断法执法机关与产业监管部门的关系有关。实际上,国家发改委是国务院的一个组成部门,而其它部委与工商总局也都是国务院的组成部门。国家发改委可以针对其它成员执法吗?这不是一件简单的事情。《二十一世纪经济报道》有一篇关于电信巨头中国网通和中国联通合并的报道。它们的合并并未提交给商务部进行反垄断审查。从程序上来说,他们依法应当进行反垄断申报。仔细阅读《反垄断法》,该法并未把中国网通和中国联通等国有企业豁免。选择性执行对《反垄断法》是一个重大挑战。

程远: 参阅《反垄断法》第十二条关于“经营者”的定义,该定义并未将任何实体排除在外。国有企业也是经营者。它们应当受该法管辖。

马军: 这是一个超越了执法的问题。如《反垄断法》被选择性适用,这将成为该法消极的一面。

《商法》月刊: 反价格垄断规定的征询期限已经在九月份过了。这些规定什么时候有可能生效执行呢?

程远: 没有人能准确回答这个问题。商务部在今年一月发布了两部关于经营者集中申报和审查的规定草案。公开征求意见期届满后,今年三月国务院法制办在他们的网站上又将修订后的两个草案再作进一步公开征求意见。好几个月已经过去了,我们尚未见到相关规定出台。因此,很难预期《反价格垄断规定》何时出台。

《商法》月刊: 但是,《反垄断法》本身是已经生效的。

程远: 是的。但在执法方面,我个人的印象是在现阶段,我们可能看不到中央层面进行很大力度的执法,因为他们资源有限。当然,经营者集中审查除外。令人较为担心的是地方政府执法这一问题。鉴于省级政府部门的培训、资源及经验,我们不知道他们将会如何履行其执法职能。

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