水务行业特许经营若干法律问题

作者: 姚毅,北京市共和律师事务所
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着中国水务行业(主要包括城市供水和污水处理)市场化程度的日益扩大,投资者从一开始的直接谈判和协议收购的投资方式,发展到由政府公开招标选择投资者或经营者的特许经营模式。建设部2002年《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》和2004年出台的《市政公用事业特许经营管理办法》为包括水务行业在内的市政公用行业特许经营制度提供了法律依据。

招投标程序

Yao Yi 姚毅, Partner 合伙人, Concord & Partners 北京市共和律师事务所
姚毅
合伙人
北京市共和律师事务所

实践中,可能是由于地方政府组织招标工作过于仓促,加之招标代理机构经验不足,许多地方政府的招标并非是按照《中华人民共和国招标投标法》及上述《管理办法》实施的规范的公开招标。其中存在的主要问题包括:

招标文件不规范

招标文件的内容过于简单甚至错误百出,不符合法律的规定或不具有操作性。当投标人要求作出澄清或回答时,招标人往往只是与投标人非正式沟通或澄清,而不愿意做出正式的书面澄清或招标文件的修正。如果投标人坚持要求正式澄清或修正,一些招标单位甚至会认为投标人过于认真、难于谈判,反而对投标人产生不好的印象,而全然没有认识到招标程序的严肃性和规范性。

尽职调查难上难

在招标过程中,投标人对项目进行财务和法律尽职调查的时间、范围或程序相当有限,有些招标人甚至在招标文件中特别声明其对招标文件信息的真实性、准确性不做任何保证。现实中,投标人往往出于抢占市场或商机的考虑,在项目情况和投资条件并不十分清楚的情况下,就贸然做出实质性响应。结果在中标之后再重新与招标人进行谈判,才发现招标文件所描述的项目实质性要求和条件均不可靠,双方不得不重新评估项目,包括由投资人对项目进行详尽的尽职调查。如此一来,招投标程序流于形式,全然不符合招标投标法所要求的规范,项目双方实质还是需要通过协议谈判重新确定项目的条件。

所以,对于目前一些水务项目招标投标过程中存在的问题,我们的建议包括:一是根据项目的具体情况确定招标的形式和条件;二是请经验丰富的专业顾问参与招标、评标工作,编制尽可能规范的招标文件。

特许经营协议

此外,目前水务市场化过程中比较突出的问题还集中在与特许经营权及特许经营协议有关的一些问题。特许权实际上是政府授予项目公司在一定时间和范围对某项市政公用产品或服务进行经营的权利。而特许经营协议则是据此限定项目公司及政府在经营过程中的权利和义务,包括特许经营者的权利和义务、政府的承诺及保障、各种情形下的补偿和赔偿。笔者在此要和大家讨论的是特许经营协议项下的违约责任及争议解决方式。

政府违约风险

在没有普遍实施特许经营制度之前,许多自来水厂或污水处理厂项目中涉及政府职责的部分,通常会以政府支持函、市长会议纪要等文件形式予以规定,规范一点的做法是由地方政府针对具体项目颁布专门的管理办法。但从长春汇津污水处理有限公司诉长春市人民政府的案例中,我们已经看到这些做法的问题,即无论出于何种理由,政府都可以单方面地取消或改变其所做出的规定和承诺。

争议解决途径

对于政府违约后应通过何种途径解决争议,实践中有不同的观点和做法。有观点认为特许经营权是一种行政许可,因此特许经营权人只能提起行政诉讼。对此,笔者不敢苟同,理由有三:(1)根据对《中华人民共和国行政许可法》相关规定的理解,特许经营权不应属于行政许可;(2)即使将特许经营权视为一种行政许可,根据《中华人民共和国行政诉讼法》及其司法解释,有关特许经营协议的争议也不属于行政诉讼之受案范围。(3)实际上,在我国早期的BOT项目——广西来宾电厂项目中,最高人民法院就曾经以司法解释的形式,对于项目协议可以选择适用仲裁作为争议解决方式予以了认可。

因此,从法律实务角度考虑,为了避免争议解决中可能出现的偏颇,我们通常建议采用仲裁作为特许经营协议项下的争议解决方式:一是因为特许经营项目通常都是技术性较强、项目时间长、投资金额大并且法律关系复杂的特殊项目。在国际上享有较好声誉的中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁员中不乏这方面的专家,但实事求是地说,各地方法院处理这类案件的专业知识和经验还是不足;二是由于中国还未实现完全的司法独立,地方法院不可避免地会受到地方行政干预及地方保护主义的影响。

姚毅是共和律师事务所北京总部合伙人

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