科技企业反垄断合规自查要点

作者: 叶涵,植德律师事务所
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自2020年底开始,国家市场监督管理总局(下称“总局”)开始着重将互联网领域作为反垄断执法工作的重点领域之一,围绕相关企业的涉嫌违法行为开展了一系列立法、调查与处罚工作。立法方面,《关于平台经济领域的反垄断指南》(下称《平台指南》)从征求意见稿到正式出台仅耗时四个月,是三大针对特定行业的反垄断指南中出台速度最快的。在执法方面,2020年底至今总局处罚了约40件互联网/平台相关企业的未依法申报违法实施集中案件。同时,对多家互联网企业进行了处罚,其中阿里巴巴集团案罚没总额高达约182亿元,是中国反垄断执法机构有史以来罚没金额最高的案件。此外,据笔者所知,总局正在对多家互联网企业开展反垄断调查。

通过近期的立法、执法情况,我们建议科技企业可以从垄断协议、滥用行为及违法实施集中三个主要方面,进行内部的反垄断合规自查。目前三个方面主要的风险和执法趋势如下。

叶涵, Ye Han, Partner, Merits & Tree Law Offices
叶涵
合伙人
植德律师事务所

垄断协议

目前对科技企业垄断协议案件处罚并不多见,但是这一结果可能是由执法有所偏重导致的,而并不能说明科技企业的垄断协议风险较低。

制度层面,《平台指南》并未给纵向垄断协议设置安全港,这意味着对于科技企业而言,限定转售价格并不因市场份额较低而豁免。此外,轴辐协议的引入显著提高了平台型科技企业的垄断协议风险。

实践层面,早期科技企业可能错误地认为反垄断法风险较为遥远,但垄断协议不以企业市场份额或规模大小为前提。初创企业也可能因实施该类行为而受到高额处罚。此外,协议形式可以是书面、口头、明示、默示,甚至可能是通过技术手段被动达成的。近期调查中,执法机构也会对核心人员的微信、钉钉等与竞争对手或客户之间存在信息往来的软件进行收集。

滥用市场支配地位

虽然滥用市场支配地位以企业具有支配地位为前提,但《反垄断法》下的市场范围与一般认知的市场范围之间并不一定一致。

就滥用支配地位而言,科技企业一方面应协同内部、外部律师梳理哪些业务线可能具有支配地位,从而针对性的提高该等部门的内部监管等级,另一方面应制定内部合规准则并对特定部门进行培训。通常而言,滥用支配地位风险发生在企业涉外部门(与消费者或上下游企业直接接触)和决策部门。

最近针对科技企业查处的重点无疑是“二选一”,但应注意,“大数据杀熟”“补贴”很有可能会成为下一个重点。即使很多在业务部门看来属于“行业惯例”的行为可能被认定为违法,合规部门也应与外部律师合作,及时纠正相关行为以避免反垄断法风险。

经营者集中申报

在科技企业的融资、股权投资、资产收购等交易开展过程中,应尽早咨询反垄断律师,判断相关交易是否达到了申报标准。近期以来,由于《平台指南》的推出,科技企业经营者集中申报出现两个明显的信号。第一,明确了涉及VIE的经营者集中应当申报;第二,对于控制权的认定,即使获得的股权比例很低,也会结合其他因素进行认定。

对于第一点,我们长期以来一直在告诫客户,执法机构从未明确说明涉及VIE的集中无需申报。第二点则意味着反垄断执法部门对于控制权的认定日趋严格,与其他部门法下的控制权有明显区别,科技企业的投资并购团队需要与合规/反垄断团队、外部律师紧密合作,避免对某一交易是否应当申报做出错误判断。

总局上半年处罚的股权收购类违法实施集中案件中,当事方获得股权比例低于20%的案件有11件,其中一桩案件中当事方仅获得股权比例6.67%。

综上,我们建议科技企业与专业反垄断律师合作,积极对上述重点执法方向进行梳理及自查,如果存在潜在风险,及时纠正潜在违法行为或采取补救措施,降低违法风险。


叶涵是植德律师事务所合伙人。他的联系方式是电话 +86 139 0121 5103 以及电邮 han.ye@meritsandtree.com