特许经营项目的所有权归属

作者: 王霁虹,万商天勤律师事务所
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于目前中国法律没有作出明确规定,特许期内项目设施的所有权归属成为特许经营项目谈判过程中双方讳莫如深的一个问题。但是,这一敏感问题始终要浮出水面,投资方和政府方必须要最终面对。

综合现行法律的有关规定,我们认为特许期内项目设施的所有权应归特许经营权人(项目公司)所有。

外商投资项目

Wang Jihong 王霁虹, V&T Law Firm 万商天勤律师事务所, Managing Partner 执行合伙人
王霁虹
执行合伙人
万商天勤律师事务所

早在1995年,原国家计委、电力工业部、交通部就外商投资特许权项目联合出台了《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》(以下简称“通知”)。《通知》第二条规定:“在特许期内,项目公司拥有特许权项目设施的所有权,以及为特许权项目进行投融资、工程设计、施工建设、设备采购、运营管理和合理收费的权利,并承担对特许权项目的设施进行维修保养的义务。”

虽然《通知》的法律效力等级较低,但到目前为止仍是现行有效的有关特许经营的法规中第一个对特许经营期内项目设施的权属作出明确规定的规范性文件。

物权法的规定

在一个规范运作的特许经营项目中,特许经营权人通常由政府方通过公开招标等竞争方式选择,然后被政府部门确认为特许经营项目建设的项目法人,依法取得立项、规划、环评等方面的政府许可,取得项目用地的土地使用权、办理项目建设相关手续,并自行承担项目建设的全部资金。

十多年来,基础设施领域的特许经营融资方式已在中国各地普遍得以运用。《物权法》未能将这一实践中的新生事物所涉及的物权相关问题作出明确规定,无疑是一个缺憾,但根据《物权法》的现行相关规定,仍能得出特许期内项目设施(土地使用权除外)的所有权应归特许经营权人所有的结论。

《物权法》第三十条规定:“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。”第七条规定:“物权的取得和行使,应当遵守法律,尊重社会公德,不得损害公共利益和他人合法权益。”因此,只要不违反其他法律规定,在特许期内,特许经营权人合法建造的项目设施,所有权应归其所有,且自建造行为成就时即发生法律效力。

该所有权上所附有的期限(即特许期限)与权利限制(如不能擅自抵押、出租等),只是对特许经营权人所有权的一种合同限制;特许期满后将项目资产移交他人,也是基于特许权协议约定的资产转让行为,而非资产返还行为。

综上,外商投资特许权项目特许期内项目设施按照规定归特许经营权人所有,同样是特许经营项目,国内企业投资特许权项目特许期内项目设施也应归特许权人所有。否则,国内企业作为特许经营权人,如欲在特许期内获得特许经营项目设施所有权,不得不找一家外资企业入股项目公司使之成为外商投资特许权项目,这将是对国内企业的极大歧视和不公平待遇。

立法建议

根据中国上述外商投资法律制度以及《物权法》的相关规定,我们可以得出特许期内项目设施归特许权人所有的推论。但由于目前尚无法律对此作出明确规定,在特许经营协议的谈判中,政府方往往又故意模糊或拒绝谈判该内容,导致投资以亿计的项目资产的权属情况在数十年的特许经营期内一直都处于不确定状态中,这显然不利于鼓励社会投资者对于基础设施的投资热情,也不利于项目资产的有效利用。

因此,在立法层面上,相关立法部门或政府部门应尽快出台相应的规范性文件,明确不同特许经营模式下特许期内项目设施的所有权归属问题。

实务操作

虽然特许经营期内项目设施的所有权归属问题是特许经营协议谈判中的一个敏感问题,但是特许权人还是应重视与之相关的谈判工作。因为政府信用风险是特许权人不得不考虑的一个现实问题,特别是在目前的中国:一方面,特许经营法律规定不完善;另一方面,政府单方终止特许经营协议的现象时有发生,如果在特许经营合同中不对项目设施的所有权予以明确,那么政府提前终止特许经营协议时对于该部分资产的补偿将会对特许权人非常不利。因此,建议特许权人在与政府方面进行特许经营合同谈判时,明确项目所有权的归属,并明确在政府提前终止特许权情况下的补偿方式和补偿原则。

王霁虹是万商天勤律师事务所执行合伙人,中国城市建设领域的知名法律专家

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